前 言

　　当前赌博犯罪出现了新趋势、新挑战。概括起来主要有如下特点：从赌博方式上看，出现了多种赌博新手段如六合彩、私彩等非法彩票，还有赌马、赌球等赌博的新花样，特别是伴随着网络的迅速普及，互联网上出现了虚拟赌场。从参赌主体上看，公务人员参赌现象严重，参与赌博的党员领导干部、国家公务员和国有企事业负责人明显增多，引起了一系列腐败案件，危害巨大。从赌博范围上看，跨境赌博现象突出，境外赌博公司为获取利润，在我国境内以代理的方式建立赌博活动的组织链。有的还在我国边境线附近设立赌场，以各种方式聚集、诱惑我国公民出境赌博。从赌博数额上看，涉案金额巨大，有些赌博案件中的赌资、押注金额巨大，豪赌现象严重，危害性巨大。

　　当然并非所有的赌博行为都是犯罪。大陆法系有一种理论认为，赌博犯罪是属于无被害人的犯罪。有些学者据此认为应该予以非犯罪化，但是频繁的赌博行为，结果会使参赌者陷入严重的困苦境地，即使本人受损、受苦，这还不要紧，但是把没有直接责任的家人也拖入苦难中，甚至为筹集到赌资而去犯罪等，这就损害了第三者和社会的利益。因此为了维持健全的社会，仍然不得不在一定的范围内处罚赌博行为。刑事处罚虽然不是防控犯罪的唯一手段，但无疑是防控犯罪的重要手段，如果能及时、有效的对犯罪给与刑事处罚，则能起到较好的威慑和预防作用。贝卡利亚曾经说过 ，刑法最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。只有把赌博犯罪行为置于刑事法网之下，才能有效发挥刑法保护社会之机能，才有利于遏制赌博犯罪的势头，肃清社会风气。

　　我国刑法第303条虽然对赌博罪作了专门的规定，但是该规定过于笼统和简单，带有一定程度的粗糙性，充其量能勉强适应于传统的赌博犯罪，在新形势的赌博犯罪面前则略显滞后。尤其是上述赌博犯罪新情况的出现，无疑给刑法对赌博活动的适用产生了一定的困难，比如网络赌博应该如何定性，公务员赌博的应该如何处理，跨境赌博能否适用我国刑法，豪赌者应该如何从严处罚等。

　　刑法作为制裁法，应该具有普遍性和稳定性，使公民对自己行为的后果能有所预测，从而保障公民的利益。但是在纷繁复杂、千变万化的社会生活面前，刑法的稳定性往往会表现为一定的滞后性。

　　一、赌博罪的概念

　　（一）赌博罪的概念

　　赌博罪就是指以营利为目的，聚众赌博，开设赌场或者以赌博为业的行为。犯赌博罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

　　我国刑法规定了五类赌博行为：以营利为目的，聚众赌博，开设赌场或者以赌博为业的；参与以营利为目的的聚众赌博、计算机网络赌博、到赌场赌博；采取不报经国家批准，擅自发行、销售彩票的方式，为赌博提供条件；明知他人实施赌博违法犯罪活动，还依然为其提供资金、场所、交通工具、通讯工具、赌博工具、经营管理、网络接入、服务器托管等条件，或者为赌博场所、赌博人员充当保镖，为赌博放哨、通风报信的；明知他人从事赌博活动还向其销售具有赌博功能的游戏机的。

　　（二）关于赌博罪的处罚

　　我国刑法第303条规定，赌博罪处3年以下有期徒刑、拘役或管制，并处罚金。由此可见，我国刑法规定的罚金不是单处而是并处，并且这种并处是必须的，法官没有选择的余地，只要赌博罪成立就得并处罚金。根据《解释》第8规定:“赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。”通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。赌资应当依法予以追缴。赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。具体处罚如下：1、赌博当场的器具和在赌桌或兑换筹码处的财物，不管是否属于赌博者，均应没收。2、行为人赢得的现金，或输钱者立即给付的票据虽然不在赌桌上，但是此种财物的赌资性质是非常明显的，所以应予以没收。3、行为人携带于身上的金钱或财物，因这些财物是否用来赌博尚不清楚，因此不应在没收之列。 [1]

　　（三）普通赌博行为与赌博罪的区别

　　赌博罪是指以营利为目的，聚众赌博，开设赌场或者以赌博为业的行为。如何区分赌博罪与赌博行为的界限，公安部对此作出了4点解释：一，从主观方面看是否以营利为目的，它是构成赌博罪的主观要件，而普通的赌博行为是以休闲消遣为目的。二，从主体上看，普通的赌博行为多是在家庭成员、亲朋好友之间进行而赌博罪则不受此范围的限制。三，看是否有组织者从中抽头获利。构成赌博罪客观上以“聚众赌博”、“开设赌场”、“以赌博为业”3种行为为限。“聚众赌博”是指组织、召集、引诱多人进行赌博，本人从中抽头获利的行为。“以赌博为业”是指经常进行赌博，以赌博获取的钱财为其生活来源或者主要的经济来源。“开设赌场”是指提供赌博的场所及用具供他人进行赌博，本人从中获利的行为。四，看彩头量的多少，彩头量要根据个人、地区经济状况及公众接受的水平而定。区分罪与非罪的界限，要把赌头、赌棍、赌场业主与一般参与的群众区别开来。对前者应依法追究刑事责任，对后者尤其是亲属或者朋友之间带进行的带有赌博性质的行为则不应该作为犯罪处理。[2]

　　根据我国的实际情况同时借鉴相关国家的经验，笔者认为认定普通赌博行为为犯罪应从如下几个方面来认定：普通赌博行为侵犯的客体是复杂客体，即它不仅破坏了我国对赌博的管制，也损害了社会的善良风俗，并具有造成他人财产损失的危险，并引发了极其严重的社会问题。普通赌博行为的客观方面表现为行为人以偶然的事实论输赢，从而决定财物得失。对于在法律允许的范围内从事的赌博行为和以经济价值微小的财物为赌博的行为不认为是犯罪。此外，在实践中笔者认为还应注意处理好如下几个问题：

　　第一，普通赌博行为是否需要具备行为的公然性或者实施于可自由进出的场所。笔者认为不需要行为的公然性或者实施于可自由进出的场所，因为实践中许多赌博行为往往是秘密进行的。如甲、乙、丙和丁四人约定在甲家中打麻将，并且赌注很大，很显然如果要求赌博行为具有公共性或者实施于可自由进出的场所，则不能认定为犯罪。

　　第二，在对偶然的事实的理解上对博戏和赌事的态度。笔者认为博戏并不构成赌博罪。理由是，在认定普通赌博行为为犯罪时，必须是以营利为目的，而打赌行为人的动机与目的是确认彼此间相互对立的意见争执，至于赌博时的赏金并非重点，也并非打赌的目的。在实践中要注意区分的是目前出现的一种新的赌博方式赌球，其主要是利用互联网，利用欧洲或者世界各地的足球赛事，开出让盘球和赔率，对于参与的行为人，由于其目的就是营利，所以应认定为普通行为的赌博。

　　第三，如何认定以经济价值微小的财物为赌的行为不认为是犯罪。我国把这叫做娱乐性赌博。我国之所以不认定为犯罪是因为其欠缺可罚的违法性。娱乐性赌博也就是供一时的娱乐，因其经济价值微小，以其相赌并未达到侵害基于勤劳取得财产这种健全的经济观念的程度。如何认定娱乐性赌博，笔者认为应主要从如下两个方面来进行分析：从参与赌博的目的和动机来分析：娱乐性赌博中虽然也存在少量的输赢但其主要的还是以娱乐休闲为主，对参与赌博者来说，赢钱并不是其目的，通常一场赌博下来，赢者开心，输者也高兴；从参与赌博的对象进行分析：娱乐性赌博对象之间往往存在诸如同学、同事、亲属之类的关系；从赌博的时间来分析：一般来说，在家庭喜庆之时、重要的节假日里从事一般性赌博应视为娱乐性赌博；从赌博的地点来分析：一般来说，偶尔在家里进行的赌博属于娱乐性赌博；从赌博的次数进行分析：偶尔参与赌博的，涉及赌资不大的，一般属于娱乐性赌博。

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编辑：李富金