许霆案罪与非罪判决的经济学基础　[www.dffy.com]

　　根据罪刑法定、无罪推定、疑罪从无的原则，从严格的刑法条文看，判许霆无罪容易，判有罪倒是困难。法律没有明确规定许霆这种行为是盗窃罪，更没有具体界定他的行为是盗窃金融机构罪。因此，根据刑法第三条，“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”许霆案件最简单的辩护意见就是：刑法没有规定许霆的行为是犯罪行为，不应给许霆定罪。

　　但是，对该案背后种种利益压力进行一番经济学考察，不难发现，不判许霆一点罪，更难。

　　其一、“自由心证”。包括法官在内的许多人内心已经认为许霆有罪，根据刑法疑罪从无的原则又得判其无罪，内心很难解这个结。

　　其二，法学教育。从网络留言中得知，许多刑法专业的研究生们虽然也知道我国的刑法和刑诉法基本原则，具体到许霆案件时却主张灵活运用，他们的观点是：“许霆有罪是肯定的，问题只是量刑幅度。”为什么，他们回答不了。一位法律专家、匿名新浪网友在与我的对话中说道：“所谓罪刑法定，不是指任何具体的犯罪客观行为都由刑法具体规定，而是指某种行为的本质符合刑法所设定的犯罪构成要件，……本质上不存在法无明文规定的情况。”他批评笔者“思维过于机械，一提盗窃，可能脑海里就只是一个贼眉鼠眼的窃贼在月黑风高之夜用作案工具在撬盗取款机的景象”。

　　其三，银行尴尬。若判许霆无罪，银行的设备仍不可避免存在安全隐患，机器毕竟是机器，不可能永远不出问题，同时经过类似的事件，银行霸权遭到网民批判，今后该银行业务收入和行长业绩会受到影响。

　　其四，国家赔偿。若判许霆无罪，他会不会申请国家赔偿？政府遭受损失，如何情愿？若国家依法对许霆进行了赔偿，要不要在公检法之间适当地分配责任？当然不可能分担金钱的损失，但面子上的损失也是有的，责任的分清也是需要的。

　　其五，相同案例。许霆之前的许霆怎么办？之前的“许霆们”有的仍在服刑，有的刑满释放，若许霆改判无罪，他们也会要求重审，要求国家赔偿，由此会产生一系列新诉讼。

　　其六，法官本人。若判许霆无罪，法官本人的面子如何过得去？在现行的法院体系考核中他个人的表现会不会受到影响？国家赔偿会不会叫他分摊损失？同级财政付出国家赔偿金后会不会埋怨法院？

　　第七，面子问题。遇到此类案子，公安不愿被说无能，只要有点类似眉目，就想报功。一旦移交检察院，公安又不愿承认办错案。

　　第八，业绩任务。若以“疑罪从无”的精神办案，可能错过一次完成任务，邀功请赏的机会，甚至还受到社会上责难。最好的办法是先“破了案，结了案”，至于何时能够真正破案，沉冤昭雪，只有天知道了。

　　因此，重审结果极大的可能是，换了个量刑轻一点的罪名，或者在原罪名上引用刑法第63条，“虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”

　　新的一审判决做出后，法官将面临新的考验：若给许霆换一个罪名，人们就要问：“换罪名的理由是什么？”若不换罪名，依刑法63条降低量刑幅度，同样仍会遭到人们的质问：不换罪名可以，但“盗窃罪”的依据是什么，是“要严格地依照法律规定判决，还是灵活理解 ”？不知法官如何面对这些问题？

　　更重要的是，从依法治国的原则看，即使存在上述困难，也应当依法就许霆案件做出判决，而不是推定罪名，或者一个罪名不成立，就换一个罪名。从长远看，这样做会大大地节省整个社会的法治成本，维护公平与正义，提高司法效率，保持社会稳定。

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