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| 关于许霆罪与非罪再答新浪网友无风 |
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| http://www.dffy.com 2008-1-30 19:33:57 作者：龙城飞将 来源：东方法眼 |
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我在自己的博客上发表了《关于刑法第63条是否适用于许霆案件对匿名新浪网友的回答》，匿名新浪网友“无风”2008-01-23 对此文予以评论。我对其评论作了答复之后，发现“无风”是一个新浪的博客名，以“无风”的名字登陆过我的博客。就是说，无风现身了，不再是匿名。我上到他的博客，看到对我又有答复（《答龙城飞将》2008-01-26 15:12:35 ）。这样，我们来来往往四个回合了（不知此前“匿名新浪网友”是否同一网友）。现在，我再答网友“无风”的相关问题，算是第五个回合吧（因在观点争论阶段，防止读者看不清思路，我不打断原来双方的争辩格局）。
原文标题：未砸开取款机，插入银行卡，输入密码，取出因机器故障进入自己帐号的钱，一定是犯盗窃罪吗？--关于匿名新浪网友“无风”对我评论的答复
“无风”评论2008-01-23 11:41:35说：
“难道盗窃一定要砸开取款机吗？法律有这样的规定吗。呵呵，否则同时触犯了损毁财物罪。博主说，许霆用自己的卡取钱，是合法行为，无法印证其非法目的。我来讲一个案例：某人为索债20万而绑架他人，要求提供给50万。那么按博主的观点如何定性。如果老婆在外偷人，是否意味你可以合法的二婚，而不构成重婚罪。”
我答复道：
1. 许霆没有砸开取款机一定是盗窃吗？法律有这样的规定吗？你一直回避的问题是：为什么许霆用自己的卡插入机器，输入密码，是盗窃？他本人的身份是公开的，银行从取款的卡上可以知道是谁在操作；他的行为是公开的，在录像的监控下，且银行的人员也会常检查自动取款机的操作情况。他只是怀着侥幸心理，以为银行出错，银行自己并不知道。他主动与银行联系，想还款，只是银行的科长的一句话：“你还不还款都要坐牢”把他吓得不再露面。
无风又回答我2008-01-26 15:12:35：
这是一个非典型的盗窃案件。是否撬开取款机只是作为一种量刑情节来考虑，就象银行没关门，你进去拿走钱一样。可能我举的绑架案是有点离题了。所以我再举两个案例：A：一个是某人入室盗窃后5万，留下姓名地址。B 某人向朋友借款2万，然后朋友某日来要债，正好某人接到电话，就让朋友自己到包里取，包里有10万，这位朋友话也不说，全部取走。
A例中盗窃者的身份被曝露，不影响盗窃罪的成立。B例如果是因为没数，而认为就是索取的2万元债务，那么可以按不当得利要求返还。如果是明知就是多拿了，而同样心怀侥幸，那么显然按盗窃罪处理。
我之所以还是讲故事，是因为篇幅的原因，这样说起来，即便是不懂法律的朋友，也看的清楚了。以上的两个例子是典型的盗窃案。毕竟许霆取款次日，就逃离了城市，具有明显的侵占故意。
对此，我再次答复：（1）“是否撬开取款机只是作为一种量刑情节来考虑”这话不能成立。撬开取款机也不一定是盗窃，问题是看具体情况，谁在撬，为谁撬？若机器报废需要拆除，也可能会撬开。这里的问题是，其一，许霆不是撬开取款机。其二，讲量刑情节，是罪名已定的情况下。现在我们争议的焦点是罪名能否成立，并非因量刑情节而决定的刑罚是否轻或重。（2）“就象银行没关门，你进去拿走钱一样”，又是不成立。其一，这两种行为决不能等同。其于，正常在柜台取款，也是银行没关门，准确地说，是银行开着门，顾客进去取钱的。（3）许霆行为不同于A案例，不可比拟，请别忘记我文章的标题：“未砸开取款机，插入银行卡，输入密码，取出因机器故障进入自己帐号的钱，一定是犯盗窃罪吗？”（4）许霆案亦不同于B案例。（5）涉及到一个人的生命自由权，刑法不应当比喻、类推。（6）我国的国家性质是人民民主的社会主义国家，所以，法治的观念不再是阶级压迫的工具，那是阶级压迫社会的本质特征，应当是人民民主的法治，应当适用权利的刑罚观（请参阅吴义春律师转帖《许霆案折射出两种刑法观的冲突》，魏东《刑法各论若干前沿问题要论》，人民法院出版社2005年4月出版，http://blog.sina.com.cn/s/blog_502cdb5e01008eam.html）。
“无风”评论2008-01-23 11:41:35说：
“取款机出错当然是意外了，即便是你养成了天天掉钱的习惯。对不当得利，我也举上个例子：如果你去买糖，售货员给你挑选，你拿了一颗放在口袋你（主动），或则你要买一颗，而他由于粗心给了你两颗（被动），都是不当得利。如果我将糖换成钻戒，那么主动的行为肯定要受到刑法的追究。而被动的行为，一旦被证明有了非法占有的目的，比如说售货员后来发现，找到其家要求返还，而拒不返坏，将视情节追究民事或者刑事责任。”
我的答复：
1. 很奇怪，学法律的你们，不严格地依照法律规定和经法庭认定的事实，却总是喜欢讲故事，打比方。涉及到一个年轻的生命一辈子自由的大事，你们总想用讲故事，打比方的方式关他一辈子？这事如果摊到学法律的你们的身上，你怎样想？
2. 依你所言，请具体解释“将糖换成钻戒，主动的行为肯定要受到刑法的追究。而被动的行为，一旦被证明有了非法占有的目的，比如说售货员后来发现，找到其家要求返还，而拒不返坏，将视情节追究民事或者刑事责任。”
无风再答复我2008-01-26 15:12:35：（1）对于许霆我始终报有同情，毕竟无期肯定是判重了。但法院判案始终是要以事实为依据，法律为准绳的。在法庭辩论时，最终是证据的博弈。只有说到点上才被认可，罪轻并不等同于无罪呀。（2）盗窃罪是非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财产或者多次盗窃公私财产的行为。所以前提必须达到数额较大的点，这是罪与非罪的界限。（3）你让我对第2点详细的解释：在挑选钻戒的过程中主动的将钻戒放在自己口袋里的行为，是盗窃行为，恐怕这一点大家都没疑义了。如果售货员给多了，事后找到你，你拒不返还，很可能就触犯了侵占罪。
再次回复无风：
（1）你说，罪轻不等于无罪，但我说的是，是否有罪尚未定性，罪的轻与重是第二步的事；（2）你说盗窃罪的关键是“秘密窃取”，但许霆究竟是不是“秘密窃取”存在争议，法律条文没有具体规定，想定罪的认为他的行为是“秘密窃取”，反对者不同意，要求想给许霆定罪的说出具体的理由。（3）又是一次打比方。涉及到一个人的一辈子生命自由权，不能这样任意打比方。许霆的案子“在挑选钻戒的过程中主动的将钻戒放在自己口袋里的行为”是风马牛不相及。
新浪网友“无风”2008-01-23 11:41:35评论说：
“关于诈骗罪和盗窃罪，我给博主再举一个案例：同样是去买钻戒，在挑选的过程中，我用一个事先准备好的假钻戒作了调换。这是一个典型的诈骗型盗窃案。区别在于售货员是否基于真实的意思表示给付。如果是，则是诈骗罪，如果不是，则是其它罪。柜员机是机器，不是人，它永远不可能产生意思表示，它的给付行为是基于数据的设定。所以许霆的行为不是诈骗。”
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编辑：海水 |
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