我也想给许霆定罪──由庞德的“不据法司法”想到的　[www.dffy.com]

　　如果我是法官，我也想给许霆定罪。因为，他从自动柜员机上提取的17万多元钱原本不是他的，是机器故障才使他有了这个机会。而机器故障永远难免，金融机构的资金安全在“许霆们”面前就没有保障。

　　想给他定“盗窃罪”，但根据他的行为留下的证据所表现的法律事实，没办法与“盗窃罪”犯罪构成完全吻合。人们争议的焦点在于，“许霆未砸开取款机，插入银行卡，输入密码，取出因机器故障进入自己账号的钱”，是不是“秘密窃取”，是不是“盗窃”？想给他定“抢劫罪”、“非法侵占罪”、“诈骗罪”等，均存在与这几项罪名犯罪构成不相吻合的地方。

　　如果我是立法人，我想把许霆这种行为确定为犯罪行为，给他规定一个新的罪名，规定相应的量刑幅度。但这需要一段时间。

　　因此，就目前来说，社会对许霆案件能够做的只能是，依据“罪刑法定”、“疑罪从无”和“无罪推定”的原则，宣告他无罪，然后释放。因为，我们的社会司法系统还做不到美国著名法学家庞德所说的“不据法司法”（justice without law）。

　　庞德认为，不据法司法“是一种根据主导的善的感觉的司法，它不受规则的限制”[1]。博登海默指出，“如果法官都是些能凭直觉或万无一失的本能便始终在各个案件中发现正确的判决的圣贤，那么施行一种‘不据法司法’的做法也许是可能的。但是在一个人们极易犯严重的判断失误的不完善的社会中，这却是行不通的”[2]。

　　毋庸置疑，我们的法官不可能是庞德所说的“圣贤”，其“自由心证”不可能万无一失，完全正确，所以，他们审理许霆案件的活动及判决一切都得按规则来，即按照现行的法律进行。法有明文规定，许霆的行为是犯罪，就可以判他有罪。法无明文规定有罪，就判无罪。其实，这也是法官最符合效率的方法。至于量刑的轻重，是下一步的事情了。只有找准了合适的罪名，才谈得上量刑轻重的问题。

　　注释：

　　[1] Roscoe Pound, Jurisprudence(St. Paul,1959),Ⅱ,p367.转自[美]E.博登海默：《法理学　法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社，1999年1月第1版，第348页,第十二章注释(2)。

　　[2] [美]E.博登海默：《法理学　法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社，1999年1月第1版，第319页。

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