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| 许霆案：法定刑以下量刑核准是否违反两审终审原则 |
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| http://www.dffy.com 2008-3-5 15:46:27 作者：王学堂 来源：东方法眼 |
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已为舆论炒作的沸沸扬扬的许霆ATM机案件，将适用法定刑以下量刑制度，由广州中院逐级呈报最高法院进行请示。（广州日报2008年2月28日A6版）
2008年3月3日南方都市报发表了王琳先生的《许霆案报请“权断”陷入司法悖论》认为，从法律上来看，由于广州中院对许霆案的再审实属一审程序，以一审法院之名逐级上报最高法院，似又有违“二审终审制”之嫌。试想，如最高法院接到广州中院呈报之后，也核准了对许霆在法定刑之下量刑的请求，那二审还有意义吗？就算许霆仍不服“轻判”，而向广东省高级法院提起上诉，这高院又如何来审理业已经最高法院核准过的一审裁判呢？
我持有异议。
我们知道，两审终审制，是指一个案件经过两级人民法院审理即告终结的法律制度。其内容是，如果当事人对地方各级人民法院审理的第一审案件所作出的判决和裁定不服，可以依法向上一级人民法院提起上诉，要求上一级人民法院对案件进行第二次审判；经第二审人民法院对案件进行审理，所作出的判决和裁定是终审判决和裁定，当事人不服不得再提起上诉，人民法院也不得按照上诉审程序审理。
我们知道，两审终审制度是我国司法制度的一个重要的、也是基本的原则。但我们必须承认，两审终审制并非是绝对、死的规定，而是能适应实际情况的活的科学的审判制度，也就是说，两审终审制有特殊和例外的情况。
例如民事诉讼法的特别程序（选民资格、宣告失踪、宣告死亡，认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力、认定财产无主案件）等，均实行一审终审（民事诉讼法第一百六十二条）。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）解释》第九条规定，“人民法院审理宣告婚姻无效案件，对婚姻效力的审理不适用调解，应当依法作出判决；有关婚姻效力的判决一经作出，即发生法律效力。这也是两审终审的特例。
至于刑事审判中，我们知道，80年审判四人帮就是特别法庭的特别程序，一审终审，不得上诉。
另外，死刑的核准程序也是两审终审制度的例外。
我认为，法定刑以下量刑制度的核准制度也是两审终审制度的特例。
我们知道，法定刑以下量刑制度的核准，进入本院审判委员会并以大多数人同意，最后是层报(市中院)省高级法院，最后是最高法院。因此，如果上级法院如果不同意许霆案的判决，当然就不准许，这个核准程序就此打结！
还有什么两审形同虚设只说？
当然，上诉权的保障只是个程序问题。如被告人对一审宣判其有期徒刑或死缓大为不满，上诉要求二审法院改判自己死刑立即执行，这个怎么样审？还不是径直驳回上诉？
两审终审既然是原则，当然就允许另外。
与王琳先生商榷。
续：法定刑以下量刑到底应该是一审还是二审法院适用
拙作《法定刑以下量刑核准制度违反了两审终审原则吗？》发给王琳老弟后，王琳老弟指出2008年1月29日法制日报6版报道，湖北首例法定刑以下量刑案宣判。
该案件的核准是二审法院作出的，“经最高人民法院核准后，武汉中院依法作出的撤销原审对邹某的量刑、判处邹某有期徒刑5年的二审判决生效”。
感谢王老弟的指正。
这一点我疏忽了。
那么，问题又来了，到底这个法定刑下量刑是应该一审法院作出还是二审来作？
我个人倒认为一审更妥。
二审作出，会对被害人的诉讼权利难以保障。我认为如果二审认为应当在法定刑下量刑而一审没有的，不宜直接改判，而是应当发回重审，并建议一审法院适用该制度。
我们注意到武汉中院的这个案件，
经承办法官数十次耐心细致的调解，邹某亲属主动要求在一审判决的基础上增加了对附带民事诉讼原告人的赔偿数额，邹某也向被害人家属作了真诚的忏悔与道歉，终于取得被害人家属对邹某的谅解。
试想，如果说苦主不理解的情况下，这个案件怎么办？
被害人的权利在二审终审后怎样维护？
这都是难题。
而一审适用，就不会有难处，因为二审法院要核准（可能二审就形同虚设），这也是不能两全齐美之处。
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编辑：海水 |
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