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| 对张明楷教授《关于许霆案的思考》的分析 |
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| http://www.dffy.com 2008-3-7 7:22:13 作者：张晋元 来源：东方法眼 |
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但是，在教授主编的《刑法学》第二版，却把这种行为定义为侵占罪。“案例十二：持银行卡到自动取款机上取钱，取款机出错，大量吐出现金，该现金是非基于银行的真实意思，而是因为过错偶然丧失占有之物，具备遗失物的特征。持卡人此时将自动取款机吐出的现金占为己有的，可以构成侵占罪”。 不知是教授思想有了变化，还是两种观点都坚持，不经意间自己产生了逻辑矛盾？
第三方面：教授不同意认为许霆的行为是有效债务关系的观点
张教授认为本案中许霆的信用卡并不具有透支的功能，不能算为有效的债务关系。
就许霆案件而言，确实不是一种透支行为，而是银行给错钱，错误地多给了钱。当许霆把银行多给的钱拿走后，许霆与银行之间，不算债务关系，算什么？教授上面讲过，如果是不当得利，也可能是犯盗窃罪。那么，在这种情况下，不当得利的人与受损失的人之间是不是形成了一种债权债务关系？
教授已经有答案了，前面已经讲过，属于盗窃罪。又讲过，属于侵占罪。同一个行为，不可能同时具备两个罪名，我们姑且按教授的第一个主张，盗窃罪来研究。
我们可以问，遵从银行离开柜台概不负责的规则，许霆也可以不负责呀，为什么还要追究他的刑事责任？
我们要问：银行经常吃掉顾客休眠帐户的钱，是不是盗窃？银行经常恶意地滥发存折，滥发卡，造成顾客存折和卡很多，每个帐户中的钱都不多，银行就来收小额帐户管理费，是不是盗窃？有时候客户小额帐户上的钱被扣光了，银行给客户做一个信用不良的记录，影响影响客户正常的工作与生活，算不算恶意抢劫？
三、罪与非罪的问题还没有解决，教授就对量刑问题作解释
张教授认为ATM、运钞车中的钱均属于金融机构，因此本案认定为盗窃金融机构是没有问题的。比较稳妥的方案是适用《刑法》63条，减少处罚。
我的观点是，量刑及是否应用刑法第63条，应在确定罪名之后。给许霆定盗窃尚且存在激烈争议，教授并没有正面回答为什么许霆是犯盗窃罪，却避开人们质疑，大讲应用刑法63条，违背了教授自己“心中当永远充满正义”的信念 。
四、教授关于法官的素质发表了意见，但前后逻辑矛盾
教授认为，如果该案法官认为判处无期徒刑过重，最后不采取任何措施就这样判了，这个法官就不太负责任。许霆案确实依法量刑会过重，应层层上报到最高院来减轻的，法院为什么不报？这说明法院观念里仍然是打击犯罪而不是保护被告人的利益。
对此，我要发表的意见是：第一、连你教授都认为许霆是盗窃金融机构，法官也不会认为他的罪名没定错。第二、定罪之后，你又有怜悯心，想给许霆轻判。你做起来相对容易，说几句话，发几篇文章就可以了，但让法官怎么做呢？他要上报最高院是不是面临重重阻力？有多少这样的先例？上报最高院是不是广州市中院经常性的工作？第三、教授认为许霆是判得重了，法官怎样看呢？如果法官并不认为量刑过重，是不是就不需要上报最高法院了呢？这时，依教授的观点：“如果判决该案的法官认为应该判处无期徒刑，是不应该被指责的”。这样，依教授的观点，如果法官承认当时自己也认为判重了，全国的舆论就是对的，法官就是错的。若法官坚持认为自己的判决对的，全国舆论就是错误的了，法官就是对的，此时，广东省高院发回重审也是错误的。
五、邓子滨教授认为许霆犯盗窃罪，原审量刑重，但没讲出原因
张教授在讲完后，邓子滨老师进行了评议。邓老师的观点是本案是有罪的，但量刑过重。原因有三点：
第一点原因：立法对盗窃罪量刑的规定
邓教授指出，盗窃罪有数额限制，1998年司法解释确定。十年以来物价已经发生了变化，但规定却没有变。与张教授一样，邓教授在此并没有说清楚为什么许霆犯了盗窃罪，只是觉得量刑太重了。
第二点原因：盗窃金融机构的表述不明确
邓教授指出，“法律不明确即无效”，“法律不清楚时作有利于被告的解释”。
既然如此，就应当作有利于许霆的解释，即许霆是无罪的，只应当承担民事责任，为什么教授还认为许霆是盗窃罪呢？邓教授在这个问题上亦存在前后逻辑矛盾。
邓教授指出，该条款应当通过司法解释解释为“盗用金融机构什么的资金”。教授的观点存在问题：其一，就许霆案件，新的司法解释肯定是滞后的，要等一段时间。在此期间发生的诉讼，应根据“疑罪从无”的原则先定无罪，以后新司法解释出来后的诉讼再按新的解释判决，而教授现在已经认为应给许霆定盗窃罪了，要司法解释还有什么意义？其二、同一句话中，教授又认为，“这样作司法解释， 无形之中就成为了扩大解释 ”，在同一句话中前后矛盾，前面要求司法解释，后面又成了“扩大解释”。
邓教授指出“盗窃金融机构”的表述并不明确，不能证明他所主张的许霆犯盗窃罪。
第三个原因：许霆进入了金融机构，但不是犯盗窃金融机构罪
邓教授指出，金融机构是个“堡垒”，进入需要有高超的技术，其犯罪的恶性非常大。此案“堡垒”不攻自破，具有特殊性。
看来，邓教授认为许霆是进入了金融机构，但不是犯了盗窃金融机构罪，而是普通的盗窃罪。由于许霆进入“堡垒”是不攻自破，所以恶性就不很大了。
问题是，依教授的观点，既然已经进入了金融机构又偷盗了钱，为什么又不是“盗窃金融机构”，只是普通盗窃？教授始终在回避这样一个事实：无论从物理上看，还是从虚拟网络上看，许霆都是进入了自己的帐户，而非金融机构。
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编辑：李富金 |
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