期待许霆案能够激活“法定刑以下量刑制度”　[www.dffy.com]

　　已为舆论炒作的沸沸扬扬的许霆ATM机案件，日前又有新进展。该案将适用法定刑以下量刑制度，由广州中院逐级呈报最高法院进行请示。（广州日报2008年2月28日A6版）

　　我为许霆的命运转机而感动！

　　作为法律人，我也为这个审判举措叫好。民众的意愿和表达终于撼动了僵固的法律，而且可能激活一项法律上已经存在但事实上却使用概率为零的审判机制。

　　不是自我吹嘘，早在这个案件炒作伊始，我就曾经指出这种救济途径。

　　我国1979年刑法第五十九条第二款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，如果根据案件的具体情况，判处法定最低刑还是过重的，经人民法院审判委员会决定，也可以在法定刑以下判处刑罚。”从而授予各级人民法院审判委员会根据案件具体情况对被告人在法定刑以下判处刑罚的权力，确立了酌定减轻处罚制度。现行的1997年刑法第六十三条第二款对此作了重大修改，规定“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”。这项变革的司法意义在于防止裁量权滥用，将酌定减轻的权力从基层人民法院上收至最高人民法院。应当承认，由于犯罪的复杂性和刑期设置本身可能存在的不合理性（这在许霆案中得以暴露无遗，也成为民众和舆论），酌定减轻情节的设立对于缓解法与情的紧张关系、协调一般公正与个别公正具有重要的意义，有利于保证罪刑相适应原则得到最大限度的贯彻。但由于程序上的限制非常严格，实践中报至最高法院复核的减轻处罚案件少之又少，几近于无。

　　我作过十年法官，在南北两家基层法院都干过。直至今日，尚未听说过有一件适用法定刑以下量刑制度的案件。如果粗略算来，这两家法院10年可能审判了近7千起刑事犯罪案件，涉及到被告人应当在10000人左右。是不是没有像许霆这样依法只能重判而从情理上应当轻判的案件呢？肯定有。

　　我记忆深处就有这样一件。马文（化名），1983年4月20日生于山东省青州市，汉族，中专文化，无业，因为母亲与继父正在闹离婚，没有人管他，又没有零花钱，在作案的三四天前看了齐鲁电视台播放的连续剧《插翅难逃》，便想照电视的样子随便绑个人问他要点钱做生意。2002年3月22日下午1时30分，马文见青州市某小学三年级学生王义（化名）与一同学上学途经学校南侧“四海美容厅”时，从后面搂住其脖子，手拿一把小刀（在学校旁边的小卖部临时花一块钱买的）威胁说：“你老实点，不要说话，要不然就捅死你。”之后一手掐着王义的脖子一手拦下一辆出租三轮摩托车将其拉到青州市长城大酒店下车，然后步行到南阳桥桥下，在询问王义父母情况后打电话向王义之母索要10万元钱赎金。因良心发现，他便拿出1元钱叫小孩自己做公交车去学校。后在桥下被公安机关当场抓获。法院一审判决马文犯绑架罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二千元；没收作案用小刀一把上缴国库。马文以犯罪情节较轻、量刑太重为由上诉，二审维持。

　　这个案件判得重不重？这个年轻人比许霆冤不冤？一个年青人，因为生活逼迫，受不良影视影响，一时糊涂，结果绑架人质，不但一分钱未勒索到，反而倒赔了1元钱！可想而知，这个案件的恶性到底多大？

　　但我国刑法第二百三十九条规定，以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。对这个已经成年的年青人来说，判处10年已经是最轻的刑罚了。

　　当年，作为法官，我的同情心和良知让我不能平静。尽管不是我的主审法官，但我确实曾经建议适用“法定刑以下量刑”制度。但最终夭折了。因为这个案件，如果启动上述程序，要由承办法官征得合议庭同意，然后是副庭长、庭长、分管副院长依次同意，进入审判委员会并以大多数人同意，最后是层报市中级法院、省高级法院，最后是最高法院。我们知道，一般刑事案件的审限是1个半月，而这一痛层报，相信得半年时间。正如一位领导对我所说，“你找那个麻烦干嘛？！”另外，还有一个法律难题，刑法第六十三条第二款规定的“特殊情况”，通常是国防、外交、民族、宗教等政治上的原因（当然，近年来略有突破）。

　　无独有偶，据2008年1月29日法制日报6版报道，湖北首例法定刑以下量刑案宣判。这已经据1997年刑法整整10年了。难道说该省辖区的案件只有这一起需要法定刑以下量刑吗？答案肯定是不肯定的。

　　就我看来，法律上有了规定，但由于实施上的层层壁垒，导致了制度上的形同虚设。事实上，就我掌握，全国适用该制度在法定刑以下量刑的案件也廖廖无几。

　　激活“法定刑以下量刑”这项制度是时候了。我们期待着所有的“许霆”们都能享受这种法律制度的恩泽。

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