如果我们把符合本案上述两个特征的行为推而广之，就会发现社会生活中大量存在此类行为，具有普遍性而不是本案所独有，比如：找错钱（如上例将一百元当作十元找给了顾客）、卖错货（如一家珠宝店因工作失误将优质高价的翡翠摆在了廉价货中出售，你虽然发现了翡翠标签上的实际高价但售货员未发现，于是你卖了几样）、另外还如现在水、电、天然气、暖气已大量使用了仪表和磁卡的方式，如果仪表发生计数不动而能照常使用的故障，用户不报告修仍继续使用。种种这些行为的共同特点都是双方都存在这样那样的民事关系，（1）如果不从结果上看，就行为人的行为本身而言，都是民事活动中的“正常行为”；（2）行为人获得利益的结果都是以“对方失误”为必要条件的，对方不失误则行为人不可能获利，并且对方的失误不是行为人的原因导致的。
显然不能将此类行为一律作为盗窃罪或其他犯罪来处理，在实践也多以民事途径解决，比如对于因质量瑕疵、折旧磨损、高温辐射等原因导致用电计量装置不正常的情况下出现的用户不当用电，就不作盗电来对待。《供电营业规则》第79条规定，用户认为计费电能表不准确时，可提出校验申请。对计费电能表确实不准的，应根据民法不当得利制度，进行电费多退少补的结算。
是不是此类行为一律不作为犯罪处理呢？那也不是，当民事行为超过一定限度，具有相当程度的社会危害性时，就将纳入作为社会防卫工具的刑法的调整范围，即所谓的“出民入刑”，“刑法在根本上说是一种特别法，还不如说是其他一切法律的制裁力量。”[①]从司法角度看，本案此类行为的入罪、出罪，是以罪刑法定为前提。我国现行刑法分则第五章共规定了12种具体的侵犯财产罪。按照犯罪目的的不同，可以分为三种类型：
（1）以非法占有为目的的侵犯财产罪。包括抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪、聚众哄抢罪、侵占罪、职务侵占罪、敲诈勒索罪。
（2）以挪用为目的的犯罪，包括挪用资金罪、挪用特定款物罪。
（3）以破坏为目的的犯罪，包括故意毁坏财物罪、破坏生产经营罪。
本案对罪名的争议主要是盗窃罪、侵占罪、诈骗罪（包括金融诈骗），其他罪名明显不符合本案情况，对这三个争议的罪名，笔者在前面已排除了诈骗罪和盗窃罪，那么对本案此类行为是否可以适用侵占罪呢？
四、从不当得利分析本案的定罪
（一）在民法上属于不当得利
对于不当得利，我国通说认为其构成要件为：（1）一方获得利益；（2）他方受到损失；（3）取得利益与所受损失间有因果关系；（4）没有合法根据。理论界对受益人的主观状况是否应成为构成要件存在肯定说和否定说两种观点：
肯定说认为“不当得利的功能在于使受领人返还无法律上原因所受的利益，就构成要件而言，不以受益人的行为是有故意过失、不法性为要件”。[②]“不当得利本质上是一种利益，与当事人的意志无关，只要存在不当得利这一事实，不论当事人意志如何，均应产生不当得利之债。”[③]
否定说则主张，“从主观方面来看，当事人取得的不应当取得的利益时的主观状况应是善意的，”并且认为“只有基于善意的主观状况所取得的不应当取得的财产才能具有不当性，而不是非法性。”[④]
我国大多数学者持肯定说观点而成为通说，并体现在了立法上，我国《民法通则》第92条规定：“没有合法根据，取得不当得利，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”因此，受益人主观上有无过错，不影响不当得利的构成。
对于本案，有人认为：许霆在主观上有过错，并存有非法占有的目的，他是主动追求利益而不是被动得到利益，故而认为不属于不当得利，显然这是持前面所述的否定说观点得出的结论。但根据通说，不当得利本质上是一种利益，不当得利应属于事件，法律规定不当得利之债的目的，并不在于要制裁受益人的得利行为，而在于纠正受益人不当得利的不正常不合理的现象，因此本案这类行为从民法角度分析，其法律性质应当属于不当得利。
（二）在刑法上属侵占罪
不当得利虽然表明本案这类行为在民法上的法律性质，但并不意味着所有不当得利都不具有可罚性，当其主观恶性与客观危害达到一定程度时，就具有纳入刑法调整范围的合理性。我国现行刑法中规定的侵占罪，其实涵盖了这一社会关系。
我国刑法第270条规定了侵占罪，该条第1款规定：“将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的”构成侵占罪；第2款又规定：“将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，”也依照侵占罪处罚。
对于该法条有两种学理解释，产生两种解释的根源在于人们对如何界定“代为保管”存在分歧——可以概括为狭义说和广义说两种不同观点。
1、依狭义说来解释
狭义说主张对保管作严格的限制解释，代为保管必须以双方当事人之间存在明确的保管关系为前提。如代为保管是“接受他人委托暂时代其保管”。[⑤]代为保管是“是他人暂托自己保管、看护”[⑥]。
依狭义说来理解侵占罪法条，我国刑法规定的侵占罪的犯罪对象则只限定为三种，即（1）有明确委托关系而保管的他人财物，（2）遗忘物，（3）埋藏物。
2、依广义说来解释
广义说认为不应机械地从字面上理解“代为保管”，“代为保管”不应局限于双方当事人之间明确的委托保管关系，还应包括行为人未经委托而自行保管的他人财物的情况。如“代为保管，主要是指基于委托合同关系，或者根据事实上的管理，以及习惯而成立的委托、信任关系所拥有的对他人财物的持有管理”。[⑦]
依广义说来理解侵占罪法条，我国刑法规定的侵占罪的犯罪对象并不局限于基于委托关系而保管的他人财物，还包括其他基于法律上或者事实上的原因，如租赁、借用、担保、承揽、运输、无因管理、不当得利等等原因而持有管理的他人财物。
根据我国政治、经济的发展需要，刑法不但注重保护国家、集体的财产所有权，同时也注重保护公民的财产所有权，并且也为了减少司法实践中在这方面的困扰，另外结合对国外侵占罪立法的现状和趋势的研究，目前，多数学者倾向于广义说。
笔者赞同广义说，依照广义说的观点侵占罪的犯罪对象应当包括不当得利，因为受益人负有返还不当得利的法律责任，因此在返还不当得利前，受益人应对他人财物承担善良保管的义务。
但不是所有的不当得利都可作为侵占罪的犯罪对象，因为侵占罪本质在于将自己合法持有的他人财物非法占为己有，合法持有他人财物，是本罪成立的前提，如果行为人持有他人财物一开始就是非法的，则当然不可能构成侵占罪。如前所述，不当得利不以受益人的主观过错和行为的不法性为要件，因此，那些基于违法行为所取得的不当得利不能作为侵占罪的犯罪对象。
就本案而言，许霆在发现ATM机的技术故障后，出于非法占有的目的，先后取款171次，因此有人认为：许霆第1次取款时，不知道ATM机有技术故障而取得的额外款项（不当得利），可以作为侵占罪的犯罪对象，但其后，他在明知的情况仍上百次的取款，其主观上为故意，并有非法占有的目的，由此而非法取得的额外款项不能作为侵占罪的犯罪对象。笔者认为这种观点不能成立，理由如下：
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