法理上，一般认为，违法行为有四个构成要件：（1）必须是违反法律规定的行为；（2）违法必须是危害社会的行为；（3）原则上必须有故意或过失。（4）违法的主体必须是具有责任能力[⑧]。以上四个要件，缺一不可。
在本案中许霆具有合法的取款人身份，他的每一次取款都是正常操作，与一般储户的取款行为并无两样，其行为本身都不违反法律规定，至于出现不当得利的结果的主要原因是ATM机存在技术故障，但该故障并非是许霆的行为造成的。许霆的第1次取款与其后的取款，在行为上都是一样的，行为本身不违反法律规定，唯一不同的是主观状态。因此，许霆的取款行为至少不具备违法行为四个构成要件中的“必须是违反法律规定的行为”这一要件。在客观方面，许霆的取款行为与一般储户一样都不违反法律规定，只是在主观方面存在过错，如果就此来认为许霆的取款行为是违法行为，显然是“主观归罪”。由此可见，许霆的取款行为不是违法行为，所取得的额外款项为合法持有，本案许霆的不当得利应该属于侵占罪的犯罪对象。
从整个案情看，许霆存在前后两个行为，先是通过合法的取款行为获取不当得利，后是非法予以占有，符合侵占罪的行为特点。因此，许霆在合法持有不当得利后，没有尽到善良保管义务和及时返还给银行，而是予以非法占为已有，进行挥霍并逃匿，数额巨大，拒不退还并，其行为构成侵占罪。
五、结语
通过以上对本案法律症结与肯要的分析，只是在理论上论证许霆案定为侵占罪较为适宜。另外从司法实务角度看，由于本案两个关键问题：盗窃罪的“秘密窃取”和侵占罪的“代为保管”在刑法条文未作定义，对此亦无立法解释和司法解释，因此，本案对法官的业务素质、裁判水平和办案艺术是一个考验，需要法官发挥好在个案处理中的裁判解释权（或称审判解释权）。笔者认为罪刑法定主义原则禁止类推解释，但是并不禁止扩张解释，法官对本案所涉的“秘密窃取”和“代为保管”是否予以扩张解释将直接影响到判决结果的社会正义与公平的评价。另外，鉴于本案的社会影响性，本案的判决结果还可能对普遍存在的具有本案“正常行为”和“对方失误”这两个特征的行为经后处理起到标杆性的作用。
（作者系北京市汉卓律师事务所律师，作者博客：http://discourer.fyfz.cn）
[①] 卢梭著：《社会契约论》，商务印书馆1962年版，第63页
[②] 王泽鉴著：《债法原理》(第二册)，中国政法大学出版社，第146页
[③] 王利明等著：《民法新论》（下）中国政法大学出版社会性1983年版，第420页
[④] 谢邦宇、李静堂著：《民事责任》，法律出版社1991年版，第404页
[⑤] 刘家琛主编：《新刑法条文释义》，人民法院出版社1997年版，第1197页
[⑥] 梁华仁，裴广川主编：《新刑法通论》北京：红旗出版社，1997版，第295页
[⑦] 胡康生等主编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社，1997年版，第383页
[⑧] 沈宗灵：《论法律责任与法律制裁》，载《法学》1994年第6期，第27页；孙笑侠主编：《法理学》，中国政法大学出版社，1996年6月版，第142~143页
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