“许霆案”引发了包括法学学者、律师、众多网友在内的“全民大讨论”，并被南方周末与中国影响性诉讼研究中心评为“2007年度十大影响性诉讼”。本案引发的讨论延及民法、刑法、刑事政策以及社会学等等诸多方面，本案是否构成犯罪？构成什么犯罪？始终是本案的两个核心问题，笔者对此从刑、民两个方面来发表一些管见之谈。
一、基本案情
2006年4月许霆在一家商业银行的ATM取款机上取款时无意中发现ATM机出错，他本想取款100元，结果ATM机出钞1000元，而银行卡账户里却只被扣除存款1元。于是，他便利用ATM机的这一系统错误，先后取款171笔，合计17.5万元。其后，于2007年12月16日，许霆被广州市中级人民法院一审判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
2008年1月16日，广东省高级人民法院裁定将“许霆案”发回重新审判，2008年2月22日，许霆案在广州市中级人民法院开庭审理，“许霆案”的最终结果尚未可知。
二、未违反财物人意志是本案不构成盗窃罪的关键
目前各方对许霆案争议的重心在于许霆的行为是否构成“盗窃罪”？而这个问题的焦点又集中于许霆的行为是否属于“秘密窃取”。我们知道秘密窃取是盗窃罪的重要特征，也是区别其他侵犯财产罪的主要标志，所以，正确理解秘密窃取行为，就成了本案是否构成盗窃罪的焦点，而该焦点之关键又在于是否违反财物人意志。
对于“盗窃”行为的定义没有明文的法定解释，在刑法学理论上一般认为“秘密窃取”是盗窃罪的客观方面要件。所谓秘密窃取，通常认为是指行为人采取自认为不会被财物人（包括财物的所有人、保管人、经手人）发觉的方法，将公私财物非法占有的行为。从这一定义可以看出秘密窃取的认定应包含两方面的内容，一方面是行为人主观上认为其行为本身具有秘密性（不被财物人发觉）。另一方面是财物人（被害人）无意志或违反财物人意志。财物人无意志，是指财物人未发觉盗窃行为；违反财物人意志，是指财物人发觉了盗窃行为，财物人在主观上不会对盗窃行为的性质产生错误认识而将财物主动自愿地交付给行为人，行为人拿走财物的当时与财物人的意志相违背。这是盗窃罪区别于诈骗罪的一个主要特征，诈骗罪是财物人基于行为人的诈骗行为而陷于认识错误，并基于这种错误认识将财产主动处分给他人，行为人拿走财物的当时是与财物人的意志不相违背。
就本案而言，许霆的行为是否构成盗窃罪关键是看是否违背了财物人的意志。笔者认为没有违背财物人的意志，因为“意志因素”是决定行为方向、行为进程、行为结果的主观心理状态。ATM机是机器，其本身不具有意志，它只是银行用以传达和表达其意志的工具，银行是通过ATM机表达其愿意交易的意思表示，客户按程序交互认可后，双方即进行交易。这正是ATM机交易能产生法律约束力的前提，否则ATM机交易就都属于客户单方意思表示的行为，由此发生的储蓄合同关系都是无效的。银行设定程序时将其意志以序列化的指令形式固定在了ATM机里，在交易时，只要用户按设定步骤正常操作就符合银行的意志，否则如果用户破坏设备和篡改程序则违背银行的意志。因此，即使ATM机发生技术故障，但只要不是客户原因造成的，那么相对客户来说ATM机代表的仍是银行的交易意志，因为ATM机是机器，不会自己产生意志，它只是按银行的程序指令行事，虽然是错误的，但仍是银行在交易当时的意志体现。可见在交易当时，许霆取走额外款项不违背银行设定在ATM机指令程序中的交易意志。在交易时：是银行在“主动地”多给付客户钱，而不是客户在偷盗银行的钱，是“给”而不是“偷”。在行为时，“给”是财物人基于其意志而实施的行为，与之对应，受益人予以接受不违背财物人的意志，不以接受反而违背财物人的意志。因此，许霆的行为不属于秘密窃取的行为，不构成盗窃罪。
再者，许霆的取款行为在客观上与一般人的正常取款行为并没有不同，只是二者存在主观状态的区别，不能因此而主观归罪。
公诉机关对此认为许霆的盗窃行为并不是针对自动柜员机，而是针对银行，因此许霆的行为仍然是一个单方行为。言下之意也包含：银行ATM机出现故障而“主动”将款项支付给许霆，不代表银行的意志，向许霆支付额外款项是违背银行意志的，因此是秘密窃取，构成盗窃罪。初看这种观点似乎有道理，但是仔细从法理上分析，这种观点是站不住脚的，除了上面阐述的理由外，还可从如下理由来说明：
（1）ATM机是银行采取的一种快捷低成本的交易工具，是银行柜台服务的延伸，是银行的有机组成部分，储户到ATM机办理业务与到柜台办理，其性质和后果没有法律上的区别，储户到ATM机与柜台服务员一样都代表的是银行而对外发生业务往来，ATM机的程序设置不论是否存在瑕疵都是银行意志物化的结果。
（2）违反财物人意志是有时间性的，是指行为当时违反财物人意志，而不是指事后违反财物人意志。而本案中在取款当时只能是ATM机所代表的银行意志（即自愿额外付款），而不能以事后发现故障时的银行意志来认定许霆的行为。在实践中，如果是银行柜台服务员的单方失误而给予顾客不当利益的，事后发现都是要求顾客返还不当得利来解决，司法实践亦未出现将此作盗窃罪处罚的先例。究其原因就是因为顾客取得不当利益的当时不违反银行的意志，并且银行柜台服务员的单方失误不是顾客原因造成的。那么在业务中与柜台服务员处于同等行为性质的ATM机出现此类情况，ATM机与柜台服务员一样在行为当时都代表着银行意志，其法律后果也不应存在区别。
（3）如果我们将公诉机关的上述观点作归谬推理，将得出一个可怕的结论：如果ATM机在行为时不能代表银行的意志，那么ATM机的动作都不是银行意志的体现，ATM机所发生的一切业务（无论是有无故障发生）都不是银行的意思表示，在民事上都是无效的民事行为，都应作为不当得利返还，这显然是荒谬的。
三、本案行为的普遍性分析
如果对本案行为进行抽象分析，就会发现本案之所在“秘密窃取”问题上发生重大分歧，是因为本案具有不同于一般盗窃犯罪行为的如下特征：
1、“正常行为”
所谓“正常行为”，是指本案中双方存在储蓄合同的民事关系，许霆没有采用破坏性、技术性等手段非法进入到银行系统来获取款项，其行为本身与正常取款并无二致，是按ATM取款机的程序要求正常操作。这与一般盗窃行为明显不同，例如不同于溜门撬锁、挖洞跳墙等入室盗窃行为以及在公共场所掏兜割包等扒窃行为，也不同于破解帐户密码、侵入他人计算机系统的网络盗窃行为。
2、“对方失误”
一般而论，盗窃犯罪都是利用对方的失误或疏忽来实施的，比如忘记锁门而失窃、忘关保险柜而失窃或者失灵的报警装置未及时更换而失窃等等。我们不难发现利用这些失误都是在防护财物不被侵犯方面的失误，而不是主动给付财产的失误，在这种失误下，财物人对非法占有财物的行为在当时无意志或非法占有其财物的行为在当时违反了其意志，因此，这种失误不影响盗窃罪的构成；而本案的失误表现为主动给付财产方面的失误，在这种失误下，非法占有其财物的行为在当时不违反财物人的意志，拿取财物人“公然自愿奉上”的财物，显然不是偷盗行为。两种失误的区别就如同在一个小卖店，前者的失误就好比店主出于疏忽没有关好和留意钱匮，被人趁机拿走了钱；而后者（即本案）的失误，却是店主疏忽大意地把一百元当作十元找给了顾客。前者当然属于盗窃行为，而后者显然不是。
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