假想避险过当研究　[www.dffy.com]

　　对上述问题，国内学界目前尚乏人问津。笔者认为，假想避险过当不能适用刑法关于避险过当减免刑罚的规定。理由是：首先，如果对存在“双重错误”的假想避险过当者适用减免刑罚的规定，那就会出现过失程度严重、主观恶性大的假想避险过当，反而比过失程度轻、主观恶性小的假想避险处罚更轻的不合理现象。因为，“双重错误”的假想避险过当与假想避险的构成犯罪的条件下都只可能是过失罪。而在通常情况下，假想避险并不能减免刑罚。若对“双重错误”的假想避轻或免除处罚，其处罚结果就会比假想避险轻。其次，如果对存在“单一错误”的假想避险过当者适用避险过当减免处罚的规定，也有可能出现在其他情节相同的情况下，作为故意犯罪的假想避险过当，反而比作为过失犯罪的假想避险处罚还轻的失衡现象。诚然，故意犯罪一般比过失犯罪的法定刑高，但即使是法定刑较高的故意犯罪如果减轻处罚或者免除处罚，其结果也完全有可能比其他条件大致相同的过失罪的处罚轻。第三，我国刑法第21条第2款之所以规定避险过当“应当减轻或者免险处罚”，除了主观上的原因之外，更重要的是避险过当行为毕竟使另一合法权益免受了危险损害，而假想避险过当并没有避险的实际作用，因此，不应与避险过当同等相待。当然，因假想避险过当而构成犯罪者，毕竟是由于认识上的错误，基于避险意图而实施犯罪行为的，其犯罪的动机和起因与一般犯罪还是有差别的，其主观恶性和人身危险性较小，处罚也应当轻一些。

　　（作者单位：江苏省宿迁市宿豫区人民法院）

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