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| 送给许霆案作辩护 |
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| http://www.dffy.com 2008-4-2 19:27:49 作者：吕向隐 来源：东方法眼 |
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从盗窃罪的客观要件进行辩护
盗窃罪的客观要件表现为行为人实施了秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃的行为。
许霆取款的每一步行为，ATM机都即时知道，通过ATM机的即时反馈，银行运营系统控制中心（服务器）即时知道，等于银行即时知道，这是银行法人（不是法定代表人）即时知道，这比银行某些工作人员知道更具有法律效力。许霆取款虽然银行工作人员不即时知道，但银行法人即时知道。银行运营系统控制中心即时知道是银行法人最具有法律效力的知道。
广州中院犯了一个严重的错误，认为ATM机里款项的所有人、管理人是银行工作人员，其实ATM机里款项的所有人、管理人是银行，所以在认定犯罪构成时，错误地认为：许霆自认为银行工作人员不即时知道许霆的行为构成盗窃，其实只需许霆自认为银行（法人）即时知道许霆的行为便不构成盗窃。需要强调的是付款千元、记帐1元是银行的行为。
盗窃是行为人采取自认为财物所有人、管理人不知道的行为来窃取，ATM机里的款项的所有人（或管理人）是银行，而不是银行工作人员。要构成盗窃必须是许霆采取自认为银行不知道的行为来“窃取”，而不一定是采取自认为银行工作人员不知道的行为来“窃取”。许霆供述“机器知道”，所以许霆自认为ATM机和银行运营系统控制中心（服务器）知道，由此推理得出许霆自认为银行法人知道。
银行录像设备的摄像不是银行法人知道用户取款的范畴，它仅仅提供人的外貌特征等基本信息，对于银行需要获知的详细取款信息它不具备知道的功能。
我们分析许霆案是否符合盗窃罪的“秘密”和“窃取”：
第一，不符合秘密。
盗窃罪中所指的“秘密”是针对行为人实施的行为而言，是行为人采取自认为财物所有人、管理人不知道的行为来窃取。在主观上，即使许霆自认为银行不知道，但客观上，许霆没有采取自认为银行不知道的行为（来取款），所以许霆的行为没有盗窃罪中所指的“秘密”。
根据许霆的供述“机器知道”，分析许霆取款全过程有没有许霆自认为银行不知道的行为：
第1步，插入银行卡。许霆认为ATM机知道插入银行卡，通过ATM机的即时反馈，银行运营系统控制中心（服务器）即时知道等于银行即时知道插入银行卡，不能认为：许霆自认为银行不知道许霆插入银行卡。
第2步，输入密码并按确认。许霆认为ATM机知道输入密码并按确认，通过ATM机的即时反馈，银行运营系统控制中心即时知道等于银行即时知道许霆输入密码并按确认，不能认为：许霆自认为银行不知道许霆输入密码并按确认。
第3步，发出取款请求（输入金额并按确认）。许霆认为ATM机知道发出取款请求，通过ATM机的即时反馈，银行运营系统控制中心即时知道等于银行即时知道许霆发出取款请求，不能认为：许霆自认为银行不知道许霆发出取款请求。
第4步，ATM机把许霆的取款请求反馈至银行运营系统控制中心，该中心确认（同意）付款。这一步的行为是银行内部的行为，不是许霆的行为。
第5步，银行把款递出ATM机。这一步的行为是银行的行为，不是许霆的行为。
第6步，许霆接款。银行一旦把款递出ATM机，就视为取款人（许霆）已经收到款，所以不能认为：许霆自认为银行不知道许霆已经接款。
由上述分析得知，许霆取款全过程的6步，没有一步是许霆在客观上采取自认为银行不知道的行为，所以许霆没有采取自认为银行不知道的行为进行取款。因此许霆行为没有盗窃罪中所规定的秘密行为，不符合盗窃罪的客观要件。
银行运营系统控制中心即时知道还有合同法作支持，《中华人民共和国合同法》第十六条 “要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间”。第二十六条 “承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定”。
许霆取款后在宿舍等了两三天，等银行的人找上门来取回款项，这些都是许霆认为银行知道。
第二、许霆行为不是窃取。
窃取是单方侵犯，是单方行为，许霆是与银行（通过ATM机与银行运营系统控制中心）在互动，与银行共同配合完成的行为。始终有银行一方的参与，银行同意（银行运营系统控制中心同意）付款后通过ATM机“给”，然后许霆“接收”，银行（ATM机）亲自把款递出来交给许霆，对于银行来说这是交付（款项），对于许霆来说这是接收（款项），而不是窃取。许霆是（超额）支取（银行运营系统控制中心通过ATM机错误同意超额支取等于银行错误同意超额支取）行为而不是窃取行为。窃取是用不合法手段取得，许霆是用合法手段取得，所以许霆行为不叫窃取。即使许霆卡内只有170元，许霆仍然有17万元的请求权。
根据1997年9月19日中国人民银行发布的《支付结算办法》第二百一十五条，“付款人及其代理付款人以恶意或者重大过失付款的，应当自行承担责任”。据此，许霆案应由银行承担责任。
ATM机的行为与银行营业员的行为具有同等法律效力，ATM机出错与银行营业员出错的法律性质相同，利用ATM机出错“恶意取款”等同于利用银行营业员出错“恶意取款”，法律效力相同。利用银行营业员出错恶意取款不构成盗窃，那么利用ATM机出错恶意取款同样不构成盗窃。
许霆取款没违反银行的意志。ATM机的行为就是银行的行为，ATM机把款交给许霆等同于银行把款交给许霆，即使是错误的交付也不违反银行的意志。银行的付款是经过银行运营系统控制中心的确认（同意），既然许霆取得的款项没违反财物人的意志，那就不构成盗窃。
故障的ATM机的行为也是银行的行为，例如故障的ATM机少给取款者款项，等于是银行少给取款者款项，则由银行赔偿给取款者款项。如果故障的ATM机的行为不是银行的行为，那么故障的ATM机少给取款者款项的行为就不是银行少给取款者款项的行为，银行不用赔偿给取款者款项。
窃取过程必须要有一个侵犯空间的过程，就是行为人要直接或间接进入财物的存放空间（物理空间或虚拟空间），如你要偷一台电视机，就必须直接或间接进入电视机的存放空间才能偷到，否则你偷不到。如你要偷某人帐号上的款项，就必须进入该人帐号（虚拟空间）才能偷到，否则偷不到该帐号上的款项。
许霆没有进入他人的物理空间或虚拟空间帐号，所以这不叫窃取。
综上所述，许霆案不符合盗窃罪客观要件，不构成盗窃。
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编辑：李富金 |
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