2、许霆接受银行“错给”，不违背银行通过ATM机表现出来的意志
就本案而言，银行是通过装有交易指令及交互程序的ATM机来表达其意思表示。即使ATM机出现技术故障，但ATM机仍是按银行预先设定程序指令行事，虽然是错误的，但属于银行的意思表示。并且本案的技术故障，并不是许霆通过破坏设备和篡改程序等非手段造成的。
可见，在本案中，出现故障的ATM机代表了银行错误的向许霆支付款项，由于ATM机是无人值守的智能机器，在运行时，无须其他辅助它能独立表达银行意志。ATM机的动作就如同柜台营业员一样代表着银行在超出存在余额而错误地“主动”多给许霆钱，而不是许霆在偷盗银行的钱，因此，许霆接受银行“错给”，不违背银行的错误意思表示，即是说许霆在行为当时不违背银行通过ATM机表现出来的意志，许霆的行为不具备秘密窃取的相对性。
另，有人认为许霆是为了非法占有而主动制造“错给”，故而认为是盗窃。我认为这不能成立，因为，银行方面的失误是本案发生的必要前提，没有银行的失误，许霆的行为不可能取得非法所得，本案也不可能发生，“错给”不是许霆制造的，超出存款余额“错给”是这一ATM机故障本身就具有的性质，许霆只是利用了。比如：你明知店员算术不好，经常算错账，找错钱，而你利用了，最多是不当得利，而不是盗窃。拒不退还不当得利，则符合侵占罪的构成要件。
由上可见，虽然许霆在实施取款时主观上自认为银行人员不能及时发现，但这只表明符合了秘密窃取的主观性特征，不能就此认定“许霆的行为符合‘秘密窃取’的客观特征”⑤。法院是基于ATM机出现故障时不能代表银行意志，认为许霆多取款的行为违背了银行的意志。如前所述，笔者认为：许霆多取款的行为不违背银行通过ATM机表现出来的意志，许霆的行为不具备秘密窃取的相对性特征。
原因在于法院是按传统民法理论或习惯思维，认为ATM机等智能机器与其他非智能机器、工具一样在法律上没有任何区别，表现出本案审判人员在面对科学技术的飞速发展而引发的新的法律问题，目光只局限于刑法领域，而忽视了其他法律学科对此取得的新成果。
因此，对秘密窃取的相对性的误认是重审判决错误的根本所在。
二、事实认定错误：错误定性导致事实认定上的矛盾
由于重审判决对秘密窃取的相对性的误认，而认定许霆的行为是秘密窃取的盗窃行为，认为构成盗窃罪。由此导致事实认定上的矛盾。
如果象法院那样认为ATM机出现故障时不能代表银行意志，认定许霆的行为是盗窃行为，那么本案双方就不是民事法律关系，双方不存在发生法律效力的交易行为。其中银行扣款1元由于因犯罪行为引起，依法无效。也就是说双方不发生取款的法律后果，许霆帐上原有的176.97元仍为176.97元。
但法院认定：“被告人许霆先后171次共计取款175000元。由于许霆第一次取款1000元，是因自动柜员机出现异常，无意中提取的，故不视为盗窃，其后170次取款，因其银行卡账户中尚有余额176.97元，被扣账的174元不是非法占有的款项，故予以扣除，我院认定许霆盗窃的金额为173826元。”⑥
可见，法院认定的事实是：除了第1次外，许霆的每1次取款行为发生了两个法律后果，一个是合法提取了1元存款，另一个是犯罪取得999元赃款。也就是说许霆实施同样一个行为，既是合法的民事行为，又是严重违法的犯罪行为。这显然是自相矛盾的。
三、本案符合侵占罪的构成要件
一般认为，行为人的主观恶性达到一定程度，行为在客观上具有一定程度的社会危害性，都具有刑罚处罚的可能性。本案中，许霆明知银行ATM机存在技术故障，取得额外款项将侵害银行的所有权，但仍实施取款行为，其主观上是故意。并且以非法占有为目的，先后实施“取款”171次，并在案发后逃匿一年多，也表明其主观恶性较大。到案后直到本案重审宣判，许霆没有主动退还款项的行为，侵害了银行的所有权，且数额达17万余元，因此，其行为在客观上具有社会危害性。
在罪刑法定的原则下，要将这种具有刑罚处罚的可能性变为现实性，条件是行为必须是刑法规定的危害行为，否则也不构成犯罪。笔者认为：本案符合侵占罪的构成要件。
我国刑法第270条规定了侵占罪，该条第1款规定：“将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的”构成侵占罪；第2款又规定：“将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，”也依照侵占罪处罚。
对于该法条有两种学理解释，产生两种解释的根源在于人们对如何界定“代为保管”存在分歧——可以概括为狭义说和广义说两种不同观点。
1、依狭义说来解释
狭义说主张对保管作严格的限制解释，代为保管必须以双方当事人之间存在明确的保管关系为前提。如代为保管是“接受他人委托暂时代其保管”。⑦代为保管是“是他人暂托自己保管、看护”⑧。
依狭义说来理解侵占罪法条，我国刑法规定的侵占罪的犯罪对象则只限定为三种，即（1）有明确委托关系而保管的他人财物，（2）遗忘物，（3）埋藏物。
2、依广义说来解释
广义说认为不应机械地从字面上理解“代为保管”，“代为保管”不应局限于双方当事人之间明确的委托保管关系，还应包括行为人未经委托而自行保管的他人财物的情况。如“代为保管，主要是指基于委托合同关系，或者根据事实上的管理，以及习惯而成立的委托、信任关系所拥有的对他人财物的持有管理”。⑨
依广义说来理解侵占罪法条，我国刑法规定的侵占罪的犯罪对象并不局限于基于委托关系而保管的他人财物，还包括其他基于法律上或者事实上的原因，如租赁、借用、担保、承揽、运输、无因管理、不当得利等等原因而持有管理的他人财物。随着我国政治、经济的发展需要，对财产的保护范围和力度不断提出新要求，鉴于我国国情和国外侵占罪立法的现状和趋势。目前，多数学者倾向于广义说。
法院重审时认为：“被告人许霆所非法占有的是银行放在自动柜员机用于经营的资金，该资金既不是他人的遗忘物、埋藏物，也不是银行委托许霆代为保管的财物，故许霆的行为不符合侵占罪的犯罪构成要件。”⑩显然，法院是持狭义说观点来审理本案的。
笔者法院的在本案中的理论、思维，没有与时俱进，对时代和科技的发展带来的新的法律问题，无视理论界的新成果，落后于时代的判决，必然受到质疑。再者对于“代为保管”并无法定解释，完全依靠审判人员的裁判解释，审判人员采用多数人赞同的广义说并不违反现行法律规定。因此，本案应依据广义说来解释“代为保管”，即不当得利应属于侵占罪的犯罪对象。
有人认为：许霆在主观上有过错，并存有非法占有的目的，他是主动追求利益而不是被动得到利益，故而认为不属于不当得利。但根据通说，认为“不当得利的功能在于使受领人返还无法律上原因所受的利益，就构成要件而言，不以受益人的行为是有故意过失、不法性为要件”。11 “不当得利本质上是一种利益，与当事人的意志无关，只要存在不当得利这一事实，不论当事人意志如何，均应产生不当得利之债。”12我国《民法通则》第92条13也未将行为人主观上有过错作为要件，因此，受益人主观上有无过错，不影响不当得利的构成。
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