浅谈职务犯罪的初查　[www.dffy.com]

　　2、“初查”制度的诉讼地位

　　关于“初查”制度诉讼地位的认识离不开对“初查”制度的法律依据认识。如果否定“初查”制度是具有其法律依据的，那么必然认为“初查”是一项非刑事诉讼行为，而如果肯定“初查”制度有其法律依据，则认为“初查”制度不但是一项刑事诉讼行为，而且还是某些案件立案阶段的必经程序。笔者认为，“初查”至少是检察机关自侦案件立案阶段必经程序。其理由是：检察机关自侦案件通常具有犯罪行为隐密或举报时犯罪事实不清的特点，往往不能依据举报线索内容判明是否有犯罪事实存在，是否应当立案。这样，需要有相应的证据证明符合立案条件，而获取据以决定立案或不立案的证据最重要的手段，就是初查。从检察实践角度看，如果在初查中成功获取了犯罪嫌疑人的犯罪证据，就为立案侦查和采取强制措施要下了坚实的基础，案件就容易突破；相反，如果不经初查程序，仅凭书面审查的结论来决定是否立案，就会贻误立案侦查和采取强制措施的有利时机，即使立了案，也会由于证据不够扎实可靠，而使案件侦破工作陷于进退两难的被动局面。因此，初查是人民检察院查办自侦案件的必经程序。

　　3、“初查”获取材料的证据效力

　　由于对初查制度的法律依据及地位存在较大分歧，导致初查中获得的材料能否作为诉讼证据材料使用，也是争论不休。笔者认为，初查获取的材料具有证据效力。理由是：《刑事诉讼法》第42条规定：“证明案件事实情况的一切事实，都是证据。”最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”《人民检察院刑事诉讼规则》第265条第1款规定：“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。”据此，笔者认为，初查过程中获得材料尤其是言辞材料是否具有证明力，能否作为刑事诉讼证据使用，主要不在于其获得的诉讼阶段，而在于其获得的手段和条件是否合法，因而初查获取的材料具有证据效力。但是，如果在初查过程中采取刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得被调查人言辞材料，也应予以排除。因此，检察机关通过合法的初查手段获得的证据应当可以作为刑事诉讼的证据使用。

　　五、初查制度的完善建议

　　初查是自侦工作中最基础、最前沿的工作任务，但同时也是自侦工作中较为薄弱的环节。鉴于当前关于初查立法的不完善、实践中做法的不规范以及出现的问题，笔者认为应从以下几个方面对初查制度予以完善。

　　1、完善初查方式。根据《人民检察院诉讼规则》的有关规定，初查可以进行书面审查，也可以进行一些必要的调查措施，如询问、查询、勘验、鉴定、调取证据材料等不限制被查对象人身、财产权利的方式，但不得采取强制措施、查封、扣押、冻结等方式。这是对初查方式总括性、原则性的规定，所有的初查活动都应当遵守。但是，《人民检察院诉讼规则》对初查方式适用的程序未做出严格规定。例如，侦查人员初查期间的程序、询问有关人员时谈话持续时间不得超过十二小时和侦查人员在运用初查方式时明示身份、告知被询问人员相关的权利和义务等方面内容。因而，在《人民检察院诉讼规则》或者其他规范性法律文件中应进一步加以完善。

　　2、完善司法解释。鉴于刑诉法概括性的特点，检察机关不应当坐等刑诉法对初查的吸收，还应当继续发挥司法解释应有的作用，通过司法解释作进一步细化规定，使刑诉法上的初查制度增加现实可操作性。如初查的期限问题，可在司法解释中针对不同类案件及不同线索作出不同期限的规定；又如初查方案的制定及方案内容的要求，初查终结的标准问题；再如对于“必要时可以对现行犯和重大嫌疑人进行拘传或拘留或采取证据保全措施”中的“必要时”如何把握的问题，可以由司法解释作出列举式的规定，明确“必要时”包括：初查对象欲携巨款潜逃；初查对象有畏罪自杀迹象；初查对象利用拥有外国护照或签证欲潜往境外；初查对象要毁灭罪证等等。

　　3、完善初查考核。不合理的考核制度，会使侦查行为偏离立案的本意。从制度上健全对初查工作的考核是提升初查能力和效果的一项十分重要的措施。目前，对初查工作的效率、质量、组织和监督的考核工作，大多还只是由各检察院内部进行，标准和要求不尽相同，还没形成自上而下的、外部的、统一的考核机制。这对促进初查工作水平的提高是不利的，应通过一定的调研建立起一套科学合理的考核制度。

　　4、强化初查监督。首先要落实2005年11月最高人民检察院制定下发的《人民检察院直接受理侦查案件立案、逮捕实行备案审查的规定（试行）》，省级以下检察院启动职务犯罪侦查程序要报上一级检察院备案审查。此外，在高检院推行的人民监督员制度试点工作中，人民监督员可以“检察机关该立案而不立案或者不该立案而立案的”的情形进行监督，但目前这一规定尚未得到有效落实，要进一步探索对这情形进行监督的有效方式和途径，使人民监督员的确实能起到刚性监督作用。其次是完善工作制约机制。一是设立初查案件执法档案，初查后立案的，初查执法档案作为侦查阶段执法档案的一部分；初查后不立案的，单独建立执法档案，并送本院纪检监察部门对初查活动进行事后监督。二是设立初查结果的复核机制，对经审查未成案的线索在办结后从程序、实体和办案纪律等方面进行复核。三是建立初查结果通报制度，将初查结果通报举报人，以征得举报人对初查结果的意见，并记录在案。

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