经济犯罪适用限制与剥夺特定资格立法模式之思考　[www.dffy.com]

　　(二) 对上述立法模式的质疑与批判

　　上文中已经简要阐述了“资格刑”立法模式的基本观点，但是经过推敲与分析，笔者认为这种观点是值得商榷的。

　　1.对其优越性的质疑

　　第一，所谓执行成本低实质上是难以有效执行。管制、拘役由公安机关执行，有期徒刑、无期徒刑由监狱机关执行，死刑、罚金由法院执行，那么资格刑由谁执行？现行立法中并没有可以直接适用的制度设计13。对于经济犯罪而言，行为人具有某种资格是其进入特定经济领域从事经济活动的条件，“资格”只有放于特定的领域中才有意义，而在涉及资格的经济行为方面直接与行为人打交道的是工商、质检、税务、银监会、保监会等行政监管机关或经济管理部门。而公检法发挥作用是在这个环节之后，它们无论是从专业技能上还是从业务范围上都无法执行“资格刑”。

　　第二，所谓国外经验是我们片面的了解。西方一些法治发达的国家对于资格刑的规定是自始存在的，因而在确定整个刑罚体系时是将其作为一种责任形式与罚金刑、监禁刑等放在一起通盘考虑，在轻刑化的总体导向之下对各种责任形式进行协调，从而保证刑法的总体否定性评价与危害行为相一致并在此基础上趋轻。因此所谓轻刑化决不是通过某一个或几个刑种体现出来，而是从整个刑罚体系的导向上体现出来。国外刑法并非因为规定了“资格刑”就使得刑罚趋轻，而是在规定“资格刑”的同时规定了非常轻缓的生命刑与监禁刑，各种刑种互为补充的基础之上追求轻刑化的目标。因此，我们只看到了国外规定了资格刑，却没有注意到国外刑法规定的监禁刑同时比我国要轻得多14。我国刑法中如果规定资格刑只能是“增设”，即将其作为附加刑的一种，而附加刑只能是在原有刑罚的基础上并处或单处，因此在原有刑种处罚标准不变的情况下，增设“资格刑”不是“轻刑”，而是加重了很多犯罪人的刑罚。这一点是否违背了我们上文中提到的基本原则？国外好的经验我们应该吸收，但前提是我们必须多国外的做法有全面的理解，否则难免画虎不成。

　　2.对其弊端的批判

　　“资格刑”立法模式存在许多难以克服的弊端，主要表现在以下几个方面：

　　1) 从法院审判上来说，很难保证量刑的科学合理。刑事庭的法官可以依据已有的经验与基本成熟的标准判处犯罪人多少年的有期徒刑，可以根据损失判处犯罪人一定数量的罚金。但是经济犯罪涉及的领域往往具有很强的专业性，没有对特定行业一定程度的了解很难准确理解“资格”对于行为人的意义。因此我们要求刑事庭的法官综合各种情节判处犯罪人合理的“资格刑”未免强人所难。

　　2) 从刑法的特征来说，立法成本太大。刑法作为最后的保障法必须具有谦抑性与稳定性，如果要在刑法中增设资格刑就必须对其他各个刑种的量刑标准进行相应的变动以保证罪责刑的均衡，同时，随着经济的发展、行业分工的细化、旧的经济模式消亡以及新的经济类型的不断出现，“资格”的内涵也会不断地变动，相应的资格刑就要不断地进行调整，难免破坏刑法的稳定性，成本太高。

　　3) 从整个经济犯罪法律评价体系来说，除非对整个体系进行调整，否则将导致各种责任形式之间的冲突与紊乱。“作为公法责任上的两种重要制裁形式，行政处罚与刑事处罚之间既存在着本质区别又存在密切联系。”15行政处罚中已经规定了一些“资格罚”，而刑法中若再规定“资格刑”就难免会出现“资格罚”+“资格刑”的情况。虽然“资格罚”与“资格刑”在性质上存在差异，但其使用效果对于犯罪人而言并无实质上的不同，是否会有重复处罚之嫌？当然，反对者会举“罚款”与“罚金”，“行政拘留”与“自由刑”的例子作为反驳。但是上述行政处罚与刑罚之间在量上是存在很大的差异的，并且可以折抵。如果同时规定“资格罚”与“资格刑”是否也要对二者从量上做出区分，是否也应该允许折抵？如何确定二者之间的合理界限？这些都是资格刑模式难以解决的问题。

　　4) “资格刑”模式没有与之配套的执行与监督机制，无法保证刑罚得到有效的执行。这一点上文已有说明，此处不再赘述。

　　四、“资格罚”——一种新的立法模式选择思路

　　(一) 基本理论阐述

　　在质疑与批判“资格刑”模式的基础上，笔者设想了另一种思路，即“资格罚”模式。这种模式的核心就是在行政处罚原有的“资格罚”基础上对其种类进行进一步的细化与丰富，针对经济犯罪不同罪名的特点规定具体的“资格”类型，形成有针对性的、具体的、完善的“资格罚”体系。16同时在前提法（民商法、经济法、行政法）规定的法律责任体系中相应地增加“资格罚”规定。这两点旨在从法律上保证其合理存在。而它的具体适用主体当然是相应的有权行政机关，具体来说就是特定的经济管理部门或行政监管部门。

　　为使表述更加直观，笔者针对经济犯罪罪名进行了分析归纳，绘制表格如下：

　

　

　　为了保证上述图表的分析归纳逻辑上之周延，我们还需要对其进行一些解释与补充：

　　1.法定犯的特点决定了经济犯罪每一个罪名的成立都必须以违背前提法为要件，因此每个罪名必然应当对应一部前提法，可能是民商法、经济法、行政法规等，但是表格中笔者仅列举了一部分作为代表。

　　2.并非所有的经济犯罪罪名都应当适用“资格罚”，这取决于犯罪人是否利用了某种特定资格作为其实施犯罪的隐蔽，因此图表中列举的资格类型亦并非与经济犯罪罪名是一一对应的关系。不同的罪名既可能适用不同种资格也可能适用同一种资格类型，要根据罪名特点具体分析。

　　3.由于具体的行政机关与经济管理部门的设置非常繁琐复杂，图表中适用主体的列举并不全面，但在实践操作中这些部门都可以一一确定，故在此不必要一一列举。

　　(二) 对该理论的合理性论证与优越性分析

　　我们判断一种理论是否科学有三个主要的标准：一是该理论不违背法律的明示规定与基本的原则，即必须具有合法性；二是该理论不应该对既有的法律体系与秩序造成严重的冲击，破坏其稳定性与协调性，即它必须合理；三是该理论在实践操作中相较于其他理论要有优越性与进步意义，即应当具有可行性。同样，判断“资格罚”模式的基本理论是否科学也可以从上述三个角度进行。

　　1.从合法性的角度考量。首先《行政处罚法》规定“资格罚”并不违反《立法法》关于立法权限的规定，也没有违反宪法关于公民基本权利与自由的规定，虽然《宪法》第35条规定的中华人民共和国公民有言论、出版、结社、集会、游行、示威的自由中有出版自由，而笔者在上文表格中关于“资格”类型的规定也涉及到出版，但是笔者所说的资格是从事出版行业的资格，涉及的是经济活动的限制而不是出版自由，因此并不违宪。同时《行政处罚法》中既然已经有了一些“资格罚”的规定，就说明这种规定并不违背行政法的基本原则。

　　2.从合理性的角度考量。首先由于我们只是对《行政处罚法》已有的“资格罚”类型的补充与完善，实质上还是在原有法律体系框架内进行的变动，不会对原有的体系造成很大的冲击。其次从法律评价体系的角度，这一变动虽然从表面上看增设了一种处罚方式，似乎会加重犯罪人的负担，有违“行为危害性与法律的否定性评价相均衡”基本原则之嫌。但我们仅仅局限于行政处罚体系之中却忽视了行政处罚与刑罚之间有一个衔接与协调，这个协调主要是在司法实践中把握，在对犯罪人适用资格罚的同时可以适当减轻刑事处罚的力度，特别是自由刑的力度18，以保证犯罪人承担的总体的法律的否定性评价与行为的危害相均衡。19

此文章共有5页 [上一页] [1] [2] [3] [4] [5] [下一页]

　　查看南连伟的其他文章　本文关键词：经济犯罪

收藏到法律网摘　讨论　打印　页顶　关闭

你的位置：首页 >> 法学阶梯 >> 刑事 >> 正文　　　　　　　　　　　　　　　　双击自动滚屏