内容摘要：合理地分配举证责任，不仅关系到法律的实体公正能否在诉讼中得到实现，而且关系到能否构建一个有效率的诉讼程序，因此举证责任的分配在诉讼中占有非常重要的地位。不作为之诉是行政诉讼中的一个特殊的诉讼，其举证责任分配有自身的特点，不能完全遵循行政诉讼举证责任分配的一般规律。不作为之诉举证责任分配又是一个热点难点问题，历来没有一个统一的标准和说法，如何合理的分配不作为之诉的举证责任，是一个值得重视和探讨的重要课题。
关键词：行政诉讼举证责任不作为一、行政诉讼的举证责任
举证责任是法律规定由特定的当事人对特定的事项所承担的提供证据证明其诉讼主张的责任，负有举证责任的一方不能提供证据时，则对自己的主张承担不利法律后果的制度。举证责任与裁判结果有密切联系，但是当事人不能提供证据时并不必然导致败诉的法律后果。举证责任分为说服责任和推进责任李国光主编《最高人民法院〈关于行政诉讼证据若干问题的规定〉释义与适用》，人民法院出版社，第199页。。说服责任又称法定责任，这一责任由实体法规则确定，被确定有说服责任的一方当事人对自己的主张必须提供证据充分证明，使法官确信其主张成立。如果承担说服责任的当事人在法定诉讼期间内提出的证据不足以证明其诉讼主张成立，法官则必然得出其主张不能成立的结论。在行政诉讼中，承担说服责任的一方当事人若不能提供证明自己主张成立的证据，要承担败诉的法律后果。例如：被告对被诉具体行政行为的合法性或者原告在行政赔偿诉讼中对被诉具体行政行为造成损害的事实，负说服责任，被告对被诉具体行政行为的合法性没提供出足够的证据予以证明或者原告对造成损害的事实没有提供出足够的证据予以证明时，只能承担败诉的法律后果。推进责任又称提供证据的责任，当事人对自己的主张并不必须证明其成立，而只须提供证据证明有成立的可能性，或者对对方的主张并不必须证明其不成立，而不须提供证据引起合理怀疑证明其有不成立的可能性。如果对无有力的证据予以反驳，无法合理地否定这种可能性时则对方的主张不能成立。在行政诉讼中，承担推进责任的当事人若不能提供证明自己主张成立的证据，只需承担不能证明对方主张不成立的不利后果，而不是败诉的法律后果。例如，原告对被诉具体行政行为违法的主张承担的是推进责任，原告不能证明被诉具体行政行为违法时，只是增加了败诉的风险而不意味着被告必然胜诉。举证责任分类的不同，导致诉讼当事人所承担的举证责任不同，当举证不能时，所承担的法律后果也不同。综上所述，行政诉讼的举证责任，是法律规定由特定的当事人对特定的事项所承担的提供证据证明其诉讼主张成立的责任，负有举证责任的一方不能提供证据证明其诉讼主张成立时，将承担败诉或者不利后果的法律制度。
行政诉讼举证规则是行政诉讼举证责任分配的基础。行政诉讼的举证规则是“谁主张、谁举证”同①，第204页。，在这个举证规则下，当事人各方均要根据各自的主张承担举证责任。其中，被告对其所作出的具体行政行为的合法性承担说服责任，原告对被诉具体行政行为的违法性承担推进责任。在不作为的行政诉讼中，原告要对申请的事实承担说服责任，行政赔偿诉讼中，原告对不作为行为造成损害的事实承担说服责任。被告要对不作为行为的合法性负说服责任。
举证责任的分配，是指按照一定的标准，将不同法律要件事实的主张和证据的收集与提供，在双方当事人之间预先进行分配，原告、被告、第三人按照举证责任的指引，收集和提供有关要件事实的证据。在诉讼中，举证责任的分配不仅为法官裁判案件提供了准则，而且也为当事人在诉讼中对对方的主张进行攻击和防御指明了方向。合理地进行举证责任分配，不仅关系到法律的实体公正能否在诉讼中得到实现，还关系到能否构建一个有效率的诉讼程序。可见，举证责任的分配在诉讼中占有非常重要的地位。举证责任的分配是法律上的预先分配，当事人提供证据的可能性是分配举证责任的重要因素。从举证责任分配的可能性和现实性考虑举证责任分配要充分考虑当事人是否存在完成举证责任的可能性与现实性，将举证责任分配给永远无法证明的一方当事人显然是错误的。可能性是指当事人提供证据的能力。确定当事人举证能力的标准主要有两个，一是证据应当或者事实上为哪一方当事人所掌握和控制，二是由哪一方当事人承担举证责任所造成的困难最小。举证责任分配还必须遵循公平原则。公平是法律的一个基本准则，所谓公平，需要举证责任的分配符合权利义务一致的要求，符合当事人能力。举证责任分配必须公平，举证责任不公，必然导致裁判上的不公。不作为行政诉讼案件既然是行政诉讼也必须遵循行政诉讼“谁主张、谁举证”的举证规则，合理分配各方当事人的举证责任。
二、不作为行政诉讼案件举证责任的具体分配
被告不作为行政案件，是指那些应当由原告申请行政机关作为或者应当由行政机关依职权主动作为而行政机关不作为的案件。什么是行政不作为情况比较复杂，理论界也没有统一的说法，笔者倾向于江必新院长的观点。不作为是指行政机关在法定期间内或合理的期间内不给予答复或未作出任何行为，前提是行政机关在一定期限内没有任何作为。江必新：《中国行政诉讼制度之发展·行政诉讼司法解释解读》，金城出版社，第131页。行政诉讼是以对被诉具体行政行为进行合法性审查为核心的诉讼，在起诉被告不作为的行政诉讼中，就是以对被告的不作为行为的合法性审查为核心的诉讼。可见不作为行政行为的合法性是起诉被告不作为行政诉讼案件的待证事实，是不作为行政诉讼案件的诉讼标的。按照行政诉讼举证责任的一般原理，是被告对其作出的具体行政行为的合法性负举证责任，必须提供其作出具体行政行为的事实证据和法律依据，以说服法官对被诉具体行政行为的合法性形成确信，否则则承担败诉的法律后果。原告对被诉具体行政行为的违法性只负推进责任，原告不能提供证据证明自己的主张，则承担主张可能不能成立的风险，但不必然败诉。行政机关不作为也是行政机关作出的具体行政行为，只不过是一种消极的行政行为，是一种特殊表现形式的具体行政行为。但它既是具体行政行为，对其提起的行政诉讼，就必须遵循行政诉讼的一般举证规则。也就是在起诉被告不作为的行政诉讼中，被告对不作为行为的合法性负举证责任，且是一种说服责任。被告行政机关必须提供充分的证据和法律依据以证明其不作为行为的合法性，否则，承担败诉的法律后果。原告对不作为行为的违法性的举证只负推进责任，其不能提供证据证明不作为行为的违法性，只承担主张不能成立的风险责任，但不必然败诉。因此，基于上述不作为行政诉讼举证责任分配的一般原理，在起诉被告不作为的行政诉讼中，各方当事人举证责任的具体分配如下：
(一)被告负举证责任的范围。
1、对原告起诉已超过法定期限负举证责任。《最高人民法院〈关于行政诉讼证据若干问题的规定〉》(以下简称《行政诉讼证据规定》)第四条第三款规定：“被告认为原告起诉超过法定期限的，由被告承担举证责任。”被告应当提供证据证明其接到申请的时间、立案的时间、告知诉权或起诉期限的事实，以证明原告的起诉已超过法定期限。为什么由被告对起诉期限负举证责任?一是基于起诉期限的复杂性、多样性。二是一个完整的具体行政行为必须包括诉权或起诉期限的告知情况，它是行政机关应当履行的义务。仇慎齐：《行政诉讼法定起诉期限的举证责任分配原则》，2003年5月24日，《人民法院报》理论与实践版。
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