（二）、中国行政许可的性质——中国传统赋权思维——上下有序
上面论述行政许可权力的范围问题，若再更进一步做道义和理念上的追寻，为什么政府应当拥有这个范围及种种权力？如此涉及到行政许可的性质，对于性质这一难以形象描述的本质，学术界一直存在分歧。目前具有代表性的观点有：“赋权说”、8“特权说”、9“解禁说”、10“折衷说”，11其中“赋权说”和“解禁说”占主导地位。四种观点是从不同角度对行政许可的审视，各有其合理性。
从一个古代中国人的视角出发，其心目中的行政许可一定是“赋权”行为，即相对人本没有这项权利，是因为行政机关的允诺和赋予，才使其获得该项一般人不能享有的特权。现代人会继续追问国家怎能有这样大的权力来限制行为主体的某些行为？的确，一部分行为是需要高一级的权力主体限制，但是何人赋予政府如此的权力，而政府再转赋于我们呢？再问一句：究竟政府应该干什么?
古人云：“权力是天赋予的。天子天子，上天的儿子。”今天看来是荒谬的，但不可否认天赋人权的思想有其特殊的中国社会理念。
中国儒家传统就是国家为重、整体为先。问题的关键在于，人民选择了自己的主人，自己仍然是奴隶，仍然是受奴役和控制。正如卢梭所说“人是生而自由的，但却无往不在枷锁中。”12
“阳兼于阴，阴兼于阳。夫兼于妻，妻兼于夫。父兼于子，子兼于父。君兼于臣，臣兼于君。君臣父子夫妇之义，皆与诸阴阳之道。……天为君而覆露之，地为臣而持载之，阳为夫而生之，阴为妇而助之，春为父而生之，夏为子而养之。……王道之三纲，可求于天”。13这就是融合天地、阴阳、夫妇、父子、君臣、春夏、生养之关系于一体的“天人合一”的中国大文化观和大智慧。因此，以人伦为本、师法自然与天地同参的儒家礼教成为中国社会权力的统治思想和文化基础。
换一个角度，中国法律思想往往视法律和命令同为一物。但是也要看到，法律体系的设计以及运作的实践还存在另外一个侧面，这就是被称为“礼法双行”、“刑政相参”、“情法兼到”、“德刑并用”的多元性契机以及在此基础上实现的矛盾制度化。制度层面的这种多元构成在汉代儒士主持的法律解释运动之后表现得十分鲜明。虽然中国学者对这一特征不可谓不重视，但是，对“以礼入法”所引起的中国秩序原理的变化及其深远的意义似乎没有充分展开讨论。笔者认为，有可能导致问题的解决的关键恰恰就在这里。
在中国“关系秩序”不仅仅是在国家制度之外的生活世界的一部分，而是其核心。为此，中国被认为是“关系本位”的，是一种“关系主义”社会的典型。14另外，“关系秩序”也不仅仅是区别于“法律秩序”与之并立的非正式的民间秩序，而且被编织到“法律秩序”当中成为正式的国家制度的一个组成部分。在这样的格局里，关系网络无所不在，个人甚至可以借助“关系学”的技术来为自己或者为他人作出角色定义，改变自己与社会的边际，从而部分地塑造和修改社会的结构。15中国法制的设计思路正是如此，所以说“道法自然”，“道生法”。具体表现是∶“春夏生长，圣人象而为令；秋冬杀藏，圣人则而为法；故令者，教也，所以导其民人；法者，刑罚也，所以禁强暴也；二者治乱之具，存亡之效也”。16
法律与命令的关系，着眼点其实是落在权力状态上。从命令的角度来理解法律，是指国家意志以上下级纵向关系的方式传达，具有直接的物理性强制力，在命令者与被命令者之间，缺乏公正程序、严格的概念解释以及独立的第三者裁判等中间环节或者客观化机制作为媒介。虽然天理和民情也可以对权力的行使进行限制，但限制也好、不限制也好，都具有很强的主观性和偶然性，缺乏制度条件的担保。特别是在权力与民情发生冲突的场合，是权力而不是民情占据绝对的优势，这时法律的命令特征就会表现得很露骨。
中国社会的传统是“上下有序”，在上与下之间只存在纵向关系，“有天地，然后有万物。有万物，然后有男女。有男女，然后有夫妇。有夫妇，然后有父子。有父子，然后有君臣。有君臣，然后有上下。有上下，然后礼义有所措”。17
所以说中国的思维模式自古以来是从上向下的，而西方的则是不同的理念，萨托利在《民主新论》中阐释到：“权力属于人民建立了一条有关权力来源和权利合法性的原则。它意味着只有真正自下而上授予的权力，只有表达人民意志的权力，只有以某种得以表达的基本共识为基础的权力，才是真正的权力”。
从这里可以看出意识形态的差异足以影响一种态度，随着人类的文明进程加速，我们应该认识到权利是人们生来具有的，其先于宪法、社会和政府而存在。法律只是在描述权利而非创造权利，政府的权力机关来源于人们的权利。
行政许可不是赋权，其性质首先是法定权利，如果不为法律所认可的只能是一种主观要求，没有客观的法律效力。行政机关所赋予的权利并非因批准而产生的新权利，而事实已为法律规定的权利；其次法定权利虽已被法律确认并保护，但在现实社会中运用该权利为一定行为尚须符合一定条件遵从一些程序，且只有具备各种要求的才能成为所期待的“实在权利”。
（三）、中国行政许可的程序——中国传统程式思维——无法选择
程序的不健全或缺乏理论一直是我国现行行政许可制度中的一大弊病。程序的实质是管理和决定的非人情化，其一切布置都是为了限制恣意、专断和裁量。程序之价值在于保护公民的基本人权，在于控制行政权滥用，在于提高行政效率，减少成本。
溯本清源还是要归结到中国传统的文化和思维理念：长久的重实体，轻程序的态度。
其实中国上古之世，程序已经颇有可观。例如诉讼，据《礼记·王制》记载，已有管辖等级、审理手续、裁量标准的规定。18到近代，关于重案的报告与复审、民事案件与轻微刑事案件的州县自理、上诉与京控、证据与纠问、堂谕与判牍等，都有一套自成体系的制度19。只是程序法一直没有独立于实体法之外，其内部分化也很不充分，根本不存在几种诉讼程序并立的现象。尽管人们常喜欢引“讼谓以财货相告者”、“狱谓相告以罪名者”20的说法来证明中国古代已有民刑诉讼程序之别，但实际上无论是讼还是狱都不是指制度而言，只不过表述个别案件的用语而已。21所以中国有程式而无程序。
从总体上看，中国传统法律之中形式主义的要素十分稀薄。22这种属性防碍程序法的发展是不言而喻的。反过来，程序的不合理又会限制实体法的声称和进化的机制。而实体法的疏简并没有诱导法律解释技术的发达，相反形成了正当化作业的法外指向，进一步压抑了程序的分化。这是一种恶性循环。
法律规定的过于详细而忽略自由裁量——选择，选择恰恰是程序的价值所在。中国的法律森严而不能活用，选择的要求职能以非程序的方式去满足。换言之，在中国，选择与程序脱节了。
所以说中国的法律思维就是有名不副实的法律形式化而没有正名求实的法律形式主义。传统社会的最大问题是通过“交涉”的媒介，很容易流于力量对比关系决定一切的事态，使原则和规范名存实亡、失去意义。虽然社会的关系网络、个人之间的相互作用以及“变己适应”的价值取向也能使权力受到一定的限制，甚至导致在国家机关内部设立自警装置，但仍然缺乏约束权力的制度性条件特别是外部监督机制。
中国的行政许可正是因为没有建立一套有利、有序、有保障的程序才落入混乱的地步，看来思维上急需进步和开拓。
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