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理念的颠覆──也谈《行政许可法》的实施和中国传统法律思维

http://www.dffy.com 2004-12-2 19:03:18 作者:赵娴 来源:东方法眼

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  二、《行政许可法》实施——中国传统法律思维颠覆——理念重构
  法律制度的有关内容体现在这三个方面:价值理念层面,制度设计层面和制度操作层面。从哲学的术语来看便是应然,欲然与实然。我们的问题就出在价值理念的层面。拉德布鲁赫说了:“它们是一中欲然,不过却是说明一种应然的欲然,这是俗世与天界的中间王国,即人类存在的自然王国和渴望的理想王国之间追求和造就的之间王国;即我们在自然的清白无辜的平静与理想的庄严的平静之间为之奋斗和实现的,充满责任,充满渴望和完全不平静的和不断充满希望与信仰的世界。因而,我们便将法律认为一种文化现象,作为人类的杰作,她既有尘世的重负,也具有天堂的引力。”
  所有的法律都需要有理想支撑,然而即使有了理想,抛下尘世重负的法律可能会相反。法律文本的建构作用是有限的。狄骥说得没错:“事实就是事实。”所以要探讨法律中价值理念,就是在研究制度的具体操作的同时要涉及制度运行的社会环境,涉及到制度推行的可能性与有效性。
  值得关注的是,就像前文论述的情况,中国传统法律思维正面临前所未有挑战,因此,法律思维的价值取向必然需要转换。立法是谨慎的,但是一部法律的制定,往往具有前驱性,用于调节社会权利、保持稳定的秩序,所以就存在思维前进的问题,但是思想上的东西又极其抽象,常常是根深蒂固的,想要一时间从根基、源头上改变几乎不可行。如此,就要从制度的设计和操作层面改起,行政许可法恰好做到。这无异于中国政府的一场“自我革命”,不但直接改变着行政管理者的理念,改变现有的管理模式,而且也改善着管理者与被管理者的关系。
  《行政许可法》重点规定了政府应该管哪些事情,哪些事情不应当管。对应当管的事,什么事项应当通过设定行政审批来管,什么事项不应当通过设定行政审批来管;对不应当设定行政审批的事项,在哪些领域、什么条件下采取哪些替代方式。采用了能具体列举的尽量列举,列举不完全的用兜底条款概括规定的方式。可以设定行政许可的事项,也并不都必须要设定行政许可。凡是公民、法人或其他组织能够自主决定的,市场竞争机制能够有效调节的,行业组织或者中介机构能够自律管理的,行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的,可以不设行政许可。
  《行政许可法》最大的贡献在于摆正了政府的位置,界定了政府的职能,将政府的职能限定在法定范围内。
  一是行政许可法通过设定权的规定,从形式上限制、剥夺了规章对行政许可的设定权,取消所有其它规范性文件的许可设定权。
  二是行政许可法通过实质性规定哪些事项可以设定许可,哪些不可以设定许可来控制了许可范围。
  三是行政许可法首次确立了“信赖利益保护原则”,即行政许可一旦设定,不能随意更改、撤销、废止。因法律、法规或政策改变而不得不改变时,要对相对人的损失予以补偿。
  不设定行政许可事项的规定,强调了市场优先、个人自治优先、自律机制优先、事后手段优先等原则,体现了立法精神的变化。从理论上解决了以后要不要再设定其他许可的问题。
  行政许可法首先意味着“要不要设定许可”,因为在公共秩序中,许多事情是不需要通过设定许可来解决的。在程序方面,行政许可法有许多创新之处,如实现了网上申请、“一站式”服务,设定了许可的程序、期限以及特殊许可事项的听证、招标、鉴定程序等,非常值得关注。
  从《行政许可法》看中国的行政许可制度,可以理解其和除宪法外的其他法律制度一样,是权利与权力从冲突走向衡平的结果。在否定主体的与社会公共利益不相容的利益追求及在追求利益的过程中的无制约的任性的同时,行政许可制度在社会生活中的作用及其最主要的法律价值,更主要的在于确认和保护主体在该制度范围内的权利要求和权利行为。所以需要强化行政主体与行政相对人在行政许可中的关系是服务者与被服务者之间的关系的出发点,行政许可只是行政主体的一种职责行为。一切的行政许可行为都必须符合维护社会正常秩序,维护社会公共利益,从而有效的保障相对人在法律范围内的权利得到行使和实现。
  所以说行政许可的范围在于“如果说行政权力介入或干涉权利的行使,存在相对标准的话,那么只有一个,就是本身的明文规定。”23行政许可法设定的法理意义就理应是:规定国家机关在限制主体自由行使权利时的立法权限了。
  行政许可制度以权利、权力及其关系为逻辑起点,又以权利、权力及其关系为法理基础,所以我们需要认清正确处理权利与权力的原则:
  1、保障社会公共利益是权力介入权利实施干预的条件和价值标准。“行政许可制度性目的建立于公益基础之上,因此,无论是决定是否给予申请者许可,还是认定是否应考虑由此涉及的相关私益时,行政均应从公益的角度进行判断。”24以社会公共利益为起点,以社会公共利益为中介,衡平社会个体间确立及社会个体权利与国家权力间的冲突。
  2、保障相对人合法权利的有效实现是作为权力介入权利实施干预的最终目标。25
  从技术层面深入至价值角度考虑,《行政许可法》是有意识的制度构建,可以说为中国传统法律思维的颠覆,为树立起中国崭新的法律理念规范了一个走向:
  (一)、确立“有限政府”的思维取向。
  泛政治化或一体化时代的思维是一种典型的“全能政府”思维,它由于得到计划经济体制的支持而益发牢不可破。其基本的思维逻辑是:因为政府是人民的政府,理所当然地要关心人民的衣食住行、生老病死,从生产到生活、从个人到团体、从企业到事业,概莫能外。行政许可法就确立“企业能管的事归企业管、事业能管的事归事业管、市场能管的事归市场管、社会能管的事归社会管、个人能管的事归个人管,只有他们都不能管的事,才归政府管”的“有限政府”思维,以顺应社会职能分化、公共空间扩大、民主诉求增长的历史趋势,让人民群众的伟大创造力充分迸发。
  (二)、从官主型思维到民主型思维
  简言之,就是在制度、机制、体制上确实做到“法由民立、权由民授、官由民选、政为民谋、权受民督”。确立以下思维取向:
  其一,确立“执政源于人民授权”的思维取向。执政的合法性必须通过宪法的实施来体现。国家执掌政权的权力,是全国人民通过选举代表制定的宪法授予的。所有的权力,都是人民的权利授予的。
  其二,确立“民为我父母”的思维取向。政府的权力是人民授予的,人民是真正的“衣食父母”。通过制度性的规定,落实“人民主权”的基本价值。这才是与现代法律的理念相统一的。
  其三,确立“管理就是服务”的思维取向。管理是社会资源的分配机制。它可以分为统制型管理和服务型管理两大类。统制型管理下,社会资源分配受剥削阶级控制,向官僚阶层和权势集团倾斜;在服务型管理下则受人民控制,向大众倾斜。社会主义基本制度为服务型管理奠定了制度基础,逐步确立“管理就是服务”的思维取向,逐步形成服务型管理。才能适应社会的发展进步。
  (三)、确立“法律面前人人平等”的思维取向。
  中国传统的法律思维是强调维护群体的秩序与和谐,而非个人正义与权利的发扬。这时是不悖于现代法治的另一基本精神——“法律面前人人平等”。从逻辑上讲,只要有一个人能超越于法律之上,他就能轻而易举的把其他人变为自己的奴隶,法治的大厦就可能轰然倒塌。政府不能信奉“权大于法”,知法犯法的思维,而是要真正实现依法治国,坚定地确立“法律面前人人平等”的思维取向。

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编辑:李富金

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