[内容提要] 2004年7月1日中国《行政许可法》实施，掀起法律思维模式之革命。本文从中国传统法律思维角度出发，分析行政许可的范围，性质，程序的理念本源。落脚行政许可法，展望中国法律理念的发展走向，从技术设计、制度操作的思维构建阐明理念之颠覆的法律意义及价值。
　　[关 键 字] 行政许可法  传统法律思维  理念  颠覆
　　法律上的“许可”从广义说，就是指权利主体行使权利时，事先必须得到权力主体对其作出的准许的决定。行政许可站在广义的角度是国家实现其公共管理职能的一种重要手段，包括行政许可的设定、实施和管理等诸多环节。因此，行政许可首先具体地体现于立法设定许可，即规定公民或法人在行使其法定的权利时，哪些事项或行为是要经过有关政府机关的审核、批准，才能允许其作为或是不作为的，亦即规定公民和法人行使某项法定的权利，必须具备的法定的资格和条件。
　　这样就引申出权利的界定问题，即哪些权利和自由国家需要给予立法的限制？其设定的标准和依据又是什么？这一个具体层面上的问题，再深入挖掘下去，国家为什么会、能有这样的权力限制公民或法人的权利。权力之间、权利之间、权力与权利之间的制衡究竟在哪里？或者换一个角度去思考，法律的传统思维模式是否和中国的行政许可有着不可忽视的必然的联系？中国人权和政府的平衡点在哪里？
　　2004年7月1日，中国的《行政许可法》已实施，一定的物质外在表现形式必然根源于思想的基础。行政许可法的实施是对中国法律理念的颠覆，掀起法律思维上的一场革命。从技术层面到理念高度，这个跨度不是人们可以一般忽视的，中国法律未来的走向在立法技术上渐进，是否也将是对人们思维模式的扭转？
　　下面就分别从行政许可和中国传统法律思维的两角度双管齐下，揭示其中的奥妙。
　　一、 中国行政许可制度——中国传统思维——价值观念
　　中国的意识形态——上下五千年的传统法律思维是所有的、一切的现代社会产物的源头，这一点是不容置疑的。行政许可价值理念上的许多问题都可以在中国传统的法律思维上找到其思想的本源
　　（一）、中国行政许可的范围——中国传统集权思维——无限政府
　　社会人行使权利时，不可能是完全的自由，原则上有权利就必然存有义务，义务是内部的制衡，相对也就存在一个外部约束机制。公民或法人在行使权利时产生的行政许可就是这一层面上的意义，但是约束也有限度，行政许可不可能什么事情都可以一次，允许一下。社会中哪种权利的行使需要政府管理？哪种是凭自由意志就可以完成？是认定一个评价标准，划分权利界线的问题。值得问一句:政府可以干什么？
　　笔者认为在个人生活中，应当有一个任何权威和任何他人都不可侵犯的范围。如果这个范围被逾越，个人将发觉他的生活变得难以忍受、嫌恶、恐惧、不安，他会感到个人尊严受到侮辱，个人募壑翟獾奖岬湍酥辽ナАＵ飧龇段д鞘粲谒缴畹娜ɡ段В币彩歉鋈说淖杂珊妥钇鹇氲幕救巳ǖ紫摺?BR>　　在这个范围，国家权力绝对没有干预的必要性，更不用说是许可的存在。个人在私生活领域具有不被权力机关干涉的充分的民主和自由。
　　那么私生活的正当范围究竟在何处呢？中国社会中，个人的私生活、公众的利益、政府的权力这三者之间的界限，应如何划分呢？
　　这一点上穆勒的看法或许很有启示：“除非人们依照他们自己的希望和要求，依照他们自己选择的方式去生活，否则，文明则停滞衰亡，真理也不会彰现，因为自由的观念市场消失了，人类自发自动的原创力、智慧才气、思想能力、道德勇气等，都将萎缩，无从发挥。个人和社会均会被集体的平庸所压抑。习俗和妥协的社会风气，将塑造出心地偏狭、无能庸俗和人格扭曲的人类群体，任何使人的生活丰富多样的思想和事物，都在社会中受到遏制压迫。”
　　所谓的私生活的领域应该就是私法的领域。私法调整的是人与人之间利益的平衡，私生活的纠纷私法和法律习惯足以调整。用公法强加干预，势必使得纠纷扩大化，甚至国家会被误认为侵害当事人的人权，选择放弃民主和自由，转向专制。看来，在这一私生活即私法调整领域，权利主体行使权利的行为无需任一权力机关的许可，即使是存在限制也是平等主体间的限制，而不是能由高于个人的政府动得了的，也就无行政许可的干涉可能。线划在这里应该是明确的。
　　然而目前，我国行政许可制度在适用范围和设定上却出现不当扩大化的混乱现象．过多的行政许可造成关卡林立，阻碍经济和社会的发展，更容易助长官僚主义和行政腐败。
　　笔者认为这些情况不会是空穴来风。行政许可的范围——中国政府的权力分界有它传统的根基，源于中国法律文化的背景思维。
　　中国传统中，由于自然空间的广阔和熟人社会（人文空间）的特点，国家权力的控制相对较强，可以被称为国家权力的中心化即中央集权。如此，国家对个人的干预被无限之扩大。中国人一贯的将法治看作是实现国家秩序或社会治安的手段。
　　从上古时代起，明天道、察民意、“制而用之谓之法”。1法律的统治工具论观念就已经深植人心。后来的文人策士们说得露骨一点的，则谓“设法度以齐民”，2“威不两错，政不二门，以法治国，则举措而已”；3说得含蓄一点的，则谓“法者，治之端也；君子者，法之原也”，4“以德为法”，5“务以德善化民”6。这样一来当然政府理应什么都管，就不存在哪些权力的界限了。
　　再来说中国古代儒家，其人权观的内在特色就是：个人要在人与人的伦理关系中发展其德性，故个人的权利也当以伦理的价值为基础，而不能有悖于伦理。当然，人的伦理可因社会分工与工业科技的发展而有结构上的改变，但人权不离伦理与群体性仍是儒家权利观的中心思想。人的伦理就是“君、王、帝”是为天子也。儒家的人权观使得君为大，政府对人民的干涉是无限的。这种无限却隐藏在德性主义与责任主义的一般名言之下。
　　这里不得不提到中国的自由，它的出发点是人，而且是作为个体的人，它主张个人的尊严、自由。权利的来源不在别处，仅在于人自身。在不妨碍他人的前提下，人可以做自己想做的任何事情，但是有一个无限的前提就是君主。国家的权力来源于君王、领袖，所以自由的被剥夺以及由此招致的不幸和悲惨，是合理的。因此，否定人生的自由、平等，在传统中是与人的本性不相矛盾的。人民的权力是被限制的，政府的权力是无限的。
　　从上面可以看出中国人自古就缺乏分权思想。荀子的话就很有代表性，他说：“权出一者强，权出二者弱。”这并不意味着完全没有认识到分权的作用。唐代中央政府设置中书、门下、尚书三省，中书出令、门下审驳、尚书奉行，以图互相制衡。宋代则采用政军财分掌之制，即政务归中书、军事归枢密院、财务归三司，以图守责明确提高效率。然而这些措施只不过是分割治权、区别职能而已，最终还是为了维持君权统一，把权力集中起来以维持“大一统”。
　　现在讨论行政许可的范围，前提当然是要限制滥用权力的政府行为，有制度性腐败的大量事实可以为证，首要的任务当然是要解决有序化社会生活整体的合法性、正当性问题，有新兴宗教或次级文化权力关系如火如荼伸张势力的大量事实可以为证，而决不能仅仅归结为所谓“功利性的”“对秩序的呼唤”，或者只是对“作为现实状态的秩序进行法律形式上的被动性追认”。7实际上，中国行政许可的本意在于限制裁量，这是符合行政法精神的，保护当事人的利益，以适应经济发展的需要。

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编辑：李富金