部门利益与法制统一──部分药监部门对“违法所得”数额计算方式质疑　[www.dffy.com]

　　关于违法所得问题，国家工商局早在1989年《关于投机倒把违章案件非法所得计算方法问题的通知》中就明确规定：“凡有进销价（包括批发价、零售价）的，以销价与进价之差作为非法所得”。此后，国家工商在1994年发布的《关于不正当竞争行为违法所得计算方法问题的通知》和1998年发布的《关于保险公司违法经营保险案件非法所得计算方法问题的请示的答复》中均强调对违法所得的计算方法“可参照《关于投机倒把违章案件非法所得计算方法问题的通知》执行”。这就意味着在工商行政处罚中，“违法所得”是指扣除成本后的获利部分。国家质量技术监督局在《关于实施〈中华人民共和国产品质量法〉若干问题的意见》中也明确规定“本法所称违法所得是指获得的利润”。
　　最高人民法院在《关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得”的批复》中规定：全国人民代表大会常务委员会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》规定的‘违法所得数额’是指产生、销售伪劣产品获利的数额”。最高人民法院在《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中也规定：“违法所得数额”是指获利数额。
　　然而，以上这些规定，均动摇不了部分药监部门在“违法所得”含义上的不同认识，他们固守的就是卫生部于1992年发布的《药品监督管理行政处罚规定（暂行）》第六十七条的规定：违法所得系指违法活动中牟取的全部营业收入（包括成本和利润）”。尽管他们也知道《药品监督管理行政处罚规定（暂行）》已于2002年6月3日明令废止，“已被国家药品监督管理局1999年6月15日发布的《药品监督行政处罚程序》代替”，但出于部门利益或其他方面的考虑，一些地方药监部门仍“痴心不改”，他们所关心的只是地方财政部门按照他们收缴罚款或违法所得的数额比例，返还或变相返还的款项。虽然《行政处罚法》第五十三条明令“财政部门不得以任何形式向作出行政处罚决定的行政机关返还罚款、没收违法所得或者返还没收非法财物的拍卖款项”。
　　针对各级地方药监部门对违法所得计算方式上的不统一，《中国医药报》曾于2003年11月29日组织专版讨论，其中观点有三：
　　一是没收违法所得不应扣除成本说。理由是“按照《药品管理法》的规定，对当事人实施的违法行为中的药品是必须没收的，这里面就没有‘返还’其购进或制造这些药品所需的‘成本’的问题”。举个简单的例子来说，当事人花100元购进假药来卖，若尚未卖出，全部假药依法是必须没收的,则当事人100元的成本就不存在了；若他已售出一半收入80元,则余下未售出的药品依法没收,假如我们“没收违法所得”仅没收其“利润”，则只能没收30元，按此计算，当事人将假药卖出比尚未卖出便被查处的情况不仅少损失了20元，而且还赚了30元的孽利。“显然这样操作的结果是荒谬的”。
　　在这里，持此观点的人忽略了一个问题，那就是这位当事人对自己花100元购进假药品的行为在主观上是否明知和有无权力向他人追偿的问题。如果当事人在主观上明知其购进的是伪劣药品，药监部门除了没收违法所得外，还可以按照《药品管理法》的相关规定对其处以罚款；对于没有将伪劣药品卖出的可以少罚，对已将药品卖出的可以多罚，对情节严重、造成社会危害的还可以依法追究其刑事责任。而对于在主观上不明知的当事人，则说明他们在药品购进渠道上是明确的，对于没有将伪劣药品卖出的当事人，虽然没收伪劣药品造成了其本金的损失，但他可以依据合法有效的处罚决定书向他的供货方追偿；而由于已将伪劣药品销售出去的当事人，虽然仅没收了其利润部分，而由于其损失较小，则只能就此较小的损失向他的供货方追偿。这里根本就不存在“操作结果荒谬的”问题。同时在主观上没有过错的当事人不应当蒙受损失和受到处罚也是我国民法和行政法立法原意的体现。
　　二是区别对待说。持此观点的人主张对“故意生产、销售假劣药品，全部销售金额为违法所得给予的没收，”对“无过错销售、使用假劣药品问题”的，“可以只没收‘差价’部分”。事实上持这种观点的人不仅混淆了生产假劣药品和销售假劣药品的概念，而且也把“违法所得”的含义按照自己的想象随意地作出缩限或扩大解释。要知道，“违法所得”作为行政处罚中的一个“术语”，其含义是要相对稳定的，其实施的范围也是要统一的。这种“区别对待”的观点貌似合理，在实质上仍然没能正确把握“违法所得”的含义。
　　三是没收违法所得应扣除成本说。持此观点的人除了援用了本文前述相关规定和司法解释外，还提出“没收违法所得扣除成本”的做法，“有利于与司法部门执法相衔接，使药监部门在行政诉讼中处于有利地位”。“药监部门对违法行为人作出行政处罚时，当事人经常对违法所得的认定提出异议，因执法人员没有出示确切的法律依据，而往往引起药监部门与当事人对簿公堂。又由于药监部门与法院对违法所得认定不一致，法院依法变更行政处罚决定书的情况时有发生，使药监部门在行政诉讼中处于被动地位”，“长此以往，药监部门的执法形象在社会上一定会产生相当大的负面影响”。笔者认为这种观点是正确的。
　　应该说《中国医药报》组织此次讨论的初衷是好的，但并没有收到应有的效果，各地药监部门在对“违法所得”的认定上仍各行其是，并且计算违法所得不扣除成本的做法居多。这些药监部门也明白他们的这种做法一旦进入行政诉讼，胜诉的可能并不大，所以他们以此计算方式处罚的往往是一些零售商或小医院，三千两千“连本带利”地没收违法所得，对于外地当事人也就没收个三万两万元，让当事人打官司不是，不打官司也不是，最终当事人考虑到还要在他们这“二亩三分地”上做生意，也就只好忍气吞声了。所以在对药品管理行政处罚过程中，因“违法所得”认定不当而引发的行政诉讼并不多，这也就更助长了一些药监部门对其部门利益追求，对主观不明知的涉嫌销售假劣药品的当事人“连本带利”没收“违法所得”的行政行为大有愈演愈烈之势。这不仅破坏了我国法制的统一，也严重侵害了一些当事人的合法权益。
　　我们知道，法治的政府必须是在法制上整齐划一的政府。政出多门，各自为政，部门分割的行为不仅严重破坏了法制的统一性，削弱了法律的权威性，也损害了政府形象。目前，一些地方药监部门对“违法所得”计算方式上的固执说到底就是一个部门利益的问题。这种行为已成为阻滞政府法制统一进程和危及行政法领域当事人权益保障的固疾，已经到了不纠不可的地步。笔者希望有关部门及早地就药监部门对“违法所得”计算方式作出与其他行政部门和最高人民法院相统一的明确规定，以避免不必要的行政诉讼，维护政府的形象。

　　（作者单位：安徽润天律师事务所）

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