国家机关或其工作人员的侵权责任分析　[www.dffy.com]

　　我国《民法通则》第121条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中,侵犯公民、法人的合法权益造成损害的,应当承担民事责任。”1995年施行的《国家赔偿法》第2条第2款规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”将两者加以比较，不难看出区别主要有两点：1、后者关于职务侵权行为的界定包括“违法”的要件，而前者则适用无过错责任原则；2、《民法通则》规定职务侵权行为应承担民事责任，而《国家赔偿法》则规定这种行为应承担国家赔偿责任。由于立法的不完善，使得在对国家机关或其工作人员侵权行为的赔偿责任的界定中容易混淆国家赔偿责任和民事赔偿责任，建议在制定民法典时对这一问题作修改或规定。
　　一、国家机关或国家机关工作人员应当承担的国家赔偿责任
　　依《国家赔偿法》第2条的规定，对该条“行使职权”的理解是指“公共管理职权”，即只有侵权行为在其行使公共管理职权过程中发生的或者与行使公共管理职权有直接关系的情况下，受害人才能依《国家赔偿法》获得赔偿，如某市公安局的警察对一公民违法采取行政拘留措施的。此时，国家承担的是国家赔偿责任。这种职务侵权行为的构成要件包括以下几点：
　　1、行为主体的特定性
　　这种侵权行为主体必须是国家机关或国家机关工作人员。这里所说的国家机关，通常就是指依法享有一定范围的权力，行使国家职能的国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、军事机关等的总称。国家机关作为公共利益代表的抽象法律人格，不能自行实现其职能，而需要借助其内部组成分子即国家机关工作人员来完成。这里的国家机关工作人员则指一切在国家机关中依法从事公务的人员。只有具有“国家机关或者国家机关工作人员”这种特定身份的组织和个人才能成为职务侵权行为的主体，其他组织和公民均不可能成为职务侵权行为的主体。
　　2、侵权行为发生在行使国家职权(执行职务)的过程中
　　所谓执行职务行为，是指依照法律规定，或者接受某项特别指令或者授权，对公民、法人或其他组织的活动进行组织、指挥或者法律调整的行为。①不是在行使职权的过程中的行为就无所谓职务侵权行为，这是产生职务侵权民事责任的根本条件。如果不是在执行职务中，或者实施与执行职务无关的个人行为所致的损害，则由国家机关工作人员个人承担责任。我国学者在如何认定职务行为上，多数主张客观说。笔者也赞同，即不论是否在自己业务范围内，不论是否在自己管辖区内，只要国家机关或者国家机关工作人员，或者被授权或者受委托的组织及其工作人员造成损害后果的行为具有利用职权的外在形式，即构成执行职务的行为。客观说排除了行为人的主观因素，从外观上将侵害行为与执行职务行为联系起来，恰当地限定了行使职权的范围，从而更加有利于保护受害人的合法权益。
　　3、行为的违法性
　　按照《国家赔偿法》第2条的规定，只有国家机关及其工作人员违法行使职权造成损害的，国家才承担赔偿责任。如果是合法地行使职权，则不构成赔偿责任，即使对相对人造成损害，承担的也只是一种补偿责任。可见，这种职务侵权赔偿责任的归责原则是“违法原则”。此点不同于民法通则中规定的一般侵权行为。
　　4、执行职务的行为须侵犯了公民、法人或者其他组织的合法权益
　　违法行为只有在侵害了相对人合法权益时才导致赔偿责任。如果侵犯的不是相对人的合法权益而是有关国家机关的职权或是有利于相对人的行为，都不能构成赔偿责任；如果剥夺了相对人的非法利益，当然也不构成赔偿责任。并且，这种违法行为只有对相对人造成实际损害时，才承担赔偿责任，如果只有违法行为的存在，而没有实际损害，则不予赔偿。可见，职务侵权赔偿责任是一种“实际损害赔偿”的补救性责任，而非惩戒性法律责任。至于损害的形式笔者以为，这种损害应当是受损害者的合法民事权益所受到的损害，包括财产损害和精神损害，这样才能充分地保障受损害人的损失得以全面弥补。
　　5、职务侵权行为与损害后果之间存在因果关系
　　国家机关或国家机关工作人员的职务侵权行为必须与受损害者的损失有因果关系。笔者赞同将这种因果关系限定在直接因果关系上的观点，即侵权行为与损害后果存在逻辑上的直接关系，其中行为并不要求是结果的必然或根本原因，而仅仅是导致结果发生的一个较近的原因。②因为职务侵权行为同特定的主体身份和执行职务的行为结合在一起，对于公民、法人或者其他组织的侵害具有更大的危害性，法律必须对这种行为设定更为严格的义务性要求，否则不利于公民、法人或者其他组织民事权利的保障，而且也有损于国家机关及其工作人员的形象，有损于国家和政府的形象。
　　二、国家机关或国家机关工作人员也可以承担民事赔偿责任
　　国家机关或其工作人员在行使公共管理职权以外的其他行为造成损害时，最终也可能由国家承担赔偿责任，如某镇政府大楼倒塌致人损害，某市政府机关供热锅炉爆炸致人伤亡等。国家在这种与国家职权无关的特殊情况下承担一般侵权行为的赔偿责任。这些情况时不能依《国家赔偿法》赔偿的，而应依《民法通则》第121条及《人身损害赔偿解释》第8条获民事赔偿。
　　值得注意的是，在这种侵权行为中，适用“无过错责任原则”。无过失责任是指当损害发生后，既不考虑加害人的过失，也不考虑受害人的过失的一种法定责任形式，目的在于补偿受害人所受的损失，③即不以国家机关或其工作人员（直接侵权行为人）的过错为构成要件。之所以这样规定，是因为国家机关或国家机关工作人员在为这些民事行为时应尽相当的注意义务，尽管该义务在民法通则中没有明确规定，但我们国家的性质决定了国家机关及其国家机关工作人员应当全心全意为人民服务，因而要求他们在执行职务中应有高度的注意。如果违反这一义务给公民、法人或其他组织造成损害的，即应当承担赔偿责任。另一方面，这也对国家机关工作人员、被授权组织和受委托组织的工作人员应当具备的素质提出了更高的要求，这是符合社会发展要求的必然结果。
　　三、国家赔偿责任与民事赔偿责任的区别
　　虽然国家机关的国家赔偿责任和民事赔偿责任都是由国家机关或国家机关工作人员的侵权行为引起的，但这两种责任是性质完全不同的。
　　1、责任主体的身份不同。国家机关作为民事赔偿的责任主体，受害人是平等的身份关系，在民事诉讼中双方也是平等的。而作为国家赔偿责任的主体，是该国家机关代表国家承担的赔偿责任。
　　2、归责原则不同。民事侵权赔偿责任是不以国家机关或其工作人员的过错为构成要件的，只要造成公民、法人的合法权益的损害，国家机关就要承担相应的民事责任，即适用“无过错责任原则”。而国家赔偿责任是以行为违法为前提的，实行过错责任原则。
　　3、赔偿范围不同。民事侵权赔偿一般实行“有损害即有赔偿”的原则，只要法律没有规定不予赔偿即可获得赔偿。对受害人的人身损害和财产损害都予以赔偿，并且以使被侵害权利恢复到原来的状态为目的，且民事赔偿责任中还包括违约赔偿责任。国家赔偿责任是一种限制赔偿，只有法律规定可以赔偿的才予赔偿。一般只对侵害人身权、财产权的予以赔偿,对侵犯人格权、名誉权的，只有受害者是公民个人时，才予赔偿。国家赔偿以直接损失为限,不包括可确定的间接损失与一部分无形损害，也不包括违约赔偿。

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