狂牛风暴──行政自由裁量与比例原则　[www.dffy.com]

　　为防止疯牛病传入我国，保护我国人民的身体健康和生命安全，卫生部及国家出入境检验检疫局曾经发布公告，宣布自公告之日起，禁止进口和销售来自疯牛病国家的以牛肉、牛组织、脏器等为原料生产制成的食品。某专营英国进口食品的公司甲认为，疯牛病经过肉类制品传染的可能性极小，卫生部的禁令似乎超过了必要性的限度，有违法的嫌疑。试问：甲公司的主张是否有理由？
　　《国境卫生检疫法》第6条规定，在国外或国内有检疫传染病大流行时，国务院可以下令封锁有关的国境或者采取其他紧急措施。同时，《食品卫生法》第9条第12款（兜底条款）也规定：其他不符合食品卫生标准和卫生要求的，禁止生产和经营。而疯牛病属于一种病原菌，其可能传染一种叫做CJD的脑病，所以，卫生部等部门依照上述法律作出的禁令，是有法律根据的。同时，这两部法律也授予了行政机关很大的自由裁量权，“可以”意味着行政机关不一定要下令禁止，“兜底条款”更是给予行政机关极大的意思自由空间。应当指出的是，行政机关依照自由裁量规定作出的规定，纵然有不当之处，也不是违法行为。然而，行政裁量并非毫无界限，其仍需受到法律授权意思的制约，尤其是不得违背比例原则或平等原则等一般原则，否则即构成违法，就本案来说，焦点在于卫生部的禁令是否违背比例原则？
　　比例原则是法治国家的基本原则之一，其目的在于保护人民的权利免于遭到国家的过度侵害，它主要从方法与目的的关联性角度，来考查行政行为的合宪（法）性。其可分为三个下位原则：1、适合性原则：限制人民权利的措施必须能够达到所预期的目的；2、必要性原则：在适合达到目的的多种手段中，应选择对人民权利侵害最小的手段；3、狭义比例原则：对于人民权利的侵害程度与所欲达到的目的之间，必须处以一种合理且适度的手段。
　　如上所述，比例原则是从方法与目的的关联性角度，来考查行政行为的合宪（法）性的。就本案而言，“方法”是全面禁止进口英国等国家的牛肉制品，“目的”则是防止疯牛病病原传入中国，保护人民的健康。具体阐述如下：
　　1、适合性原则。全面禁止进口英国等国家的牛肉制品是否属于防止该病原传入中国的适合手段呢？疯牛病原既然以牛体为寄生体，则该病原体就有可能经由牛肉制品传入中国，虽然可能性不大，但应有所防范，以防万一，所以禁止进口英国等国家的牛肉制品，自足以防止疯牛病病原传入中国。反之，肉类以外的其他牛类制品若与疯牛病原无关（如乳制品等），不能禁止其输入。因此，卫生部的禁令将乳和乳制品排除在外是完全正确的。
　　2、必要性原则。卫生部的禁令是否“必要”呢？即除了该禁令外，是否还有其他手段侵害较小且能够达到相同目的的手段？可以考虑的手段是，行政机关可采取逐一检验的方法，对染有疯牛病的牛肉制品进行销毁，而不是全面禁止进口。然而，此种方法不仅消耗大量人力、物力和时间，事实上行政机关也无力逐一检验，加上其检疫能力有限，疏漏不可避免，而且，目前全世界范围尚没有对疯牛病因子直接的检验方法。所以，采取逐一检验的方法对进口商的侵害固然较小，但却难以达到预期的目的。
　　3、狭义比例原则。此原则所应考量的是，进口商因禁令所导致的损失与该禁令所要达到的目的之间是否处于一种合理的关系？该禁令的目的是防止疯牛病病原传入中国，保护人民的健康，甚至生命，而这是人民最为重要的基本权利。反之，进口商也因禁令遭受巨大损失。然而，在我看来，人民健康权及生命权的保护显然比进口商的经济利益的维护要重要的多。
　　综上所述，卫生部等机关作出的禁令，其目的是防止疯牛病传入我国，保护我国人民的身体健康和生命安全，该禁令是一个合适而且必要的手段，又具有合理性，所以，并未违反比例原则，应属于一个合法的行政行为。

　　（作者系上海交通大学法学院博士生）

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