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跨越部门公法的围栏:读《统一公法学原论》

http://www.dffy.com 2006-10-31 16:19:02 作者:王仰文 来源:东方法眼

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  三、平衡理论的公法延伸和统一公法的初步努力

  由于公法制度的变迁在法律发展史上走的是与私法的发展完全不同的路径,它不是自发形成,而更主要体现为由上而下的“强制性变迁”,更接近于“理性建构”。因此,公法的发展和变迁相比私法更需要通过理论基础所创立的美好蓝图来指导公法制度的发展方向,保障制度变迁的渐进秩序与合理协调。著者发现尽管统一公法学的理论基础的寻找或建构的确面临公法理论的多样性问题,因为面对千姿百态、纷繁芜杂的公法现象,任何一种理论也不可能给出全面、详尽的描述、解释和评价,但是在这些理论中,公共权力与公民权利之间的关系就是贯穿于公法制度和公法理论的多样性和深层统一性的一条最基本的主线。[1](页392)正是这种对立统一、冲突平衡的公法关系的矛盾过程和发展规律,构成了公法发展的动力和公法学研究的核心内容。

  作为对公法特别是行政法研究造诣极深的两位年轻学者也都是“平衡派”的中坚力量和衣钵传人,他们发现,由于历史的原因和法律传统的承继,在近现代公法中,公法所要规范、调整的公共权力和公民权利之间以及公民权利和公民权利之间的关系,在宪法和行政法中都得到了集中的体现,公法关系在相当程度上浓缩于宪法和行政法之中。行政法理论基础的研究对于统一公法学的创立必定会有启发和借鉴的意义。因为,与贯穿于公法理论基础中的公共权力和公民权利的主线相对应的是,贯穿于现代行政法平衡理论中的主线是行政权和公民权之间的关系。此外,著者也注意到,整个公法学界对于平衡、均衡从来就不陌生,并且都不约而同的将平衡作为公法的理想状态。现代公法可以、应当以平衡论为基础,平衡论也有必要、有可能“升级”为现代公法的理论基础,平衡论必然要成为现代公法的理论基础,并推动现代公法发展成为平衡公法。著者认为,第一,现代公法有必要以平衡论作为理论基础。平衡论本身就是为了解决公法失衡问题,围绕公法均衡化而形成的一套研究平衡法的理论体系。现代公法所依存的外在社会结构需要实现均衡化,现代公法也应当实现均衡化来回应社会结构的均衡化需要,而要实现公法的均衡化、建构一种回应性公法,就需要与其匹配的平衡论作为理论基础。第二,现代公法以平衡论作为理论基础具有现实可能。行政法在公法中的地位显著,行政法的理论基础“升级”为现代公法的理论基础具有得天独厚的优势;行政法平衡论以互动性权力/权利模式为主线的理论建构也为作为统一公法学的理论基础提供了可能的选择方案;平衡论被用以解释公法现象的尝试和努力,使平衡论上升为现代公法的理论基础的机会大有增加。第三,以平衡论作为理论基础正在成为现代各国公法的共同选择。在大陆法系和英美法系国家,尽管公法理论基础的观点不一、众说纷纭、学派林立,但是总体上都已经开始了趋向于“平衡”的演变。[3](页377-385)

  平衡理论可能的公法延伸不仅体现在理论基础的公法拓展之中,而且也体现在平衡论论证方法的借鉴之中。在早期平衡论的思考中,平衡本身也是一种方法,是以利益考量为代表的作为“方法”的平衡。早期观点的问题在于仅仅通过利益衡量的方法尚无以承载所有平衡的理想,所以著者沿用了曾在最近行政法研究中广为借鉴的机制设计理论和以博弈为核心的方法论体系,开始对公法的平衡问题作实证的分析和研究。著者认为,统一公法与行政法完全可以借用同样的机制设计理论,在公法环境既定与理性公法主体自利行为的假定前提下,建构最有效的公法机制,提供足够的制约和激励,保持内外协调一致,防止公共权力的私人化和机构化,以便诱导或强制公法主体作出与公法目标相符合的行为选择,通过公法均衡化的方式实现最优配置社会资源和公平分配社会财富的公法目标。不仅如此,统一公法与行政法也完全可以同以博弈为核心来构造自己的平衡方法的体系。甚至可以说,博弈的方法是平衡公法的应有之意。因为如果说现代公法变革的过程是一个寻求公共权力/公民权利配置结构性均衡化过程,那么平衡公法的实施过程就是一个以公法实践为中介的寻找现实权益平衡的过程。平衡公法在其形成的过程中就已经将博弈的方法运用其中了,公法的作用过程无非是博弈的场域由公法创制转入了公法的实施而已。[3](页512)相比之下,在公法机制设计的基础之上,现代公法的均衡化也要依赖于公法主体在既定的社会结构与宪政结构下进行多方博弈并形成“对策均衡”,博弈本应当实现公法均衡化的主导性方法。

  在当前中国,理顺各种社会关系,建设和谐社会和法治国家成为了时代的主旋律,这就要求必须依靠公法来回应和谐社会的价值诉求,努力寻求公共权力和公民权利的平衡,公法的平衡既是社会和谐的必要条件,更是支撑和谐社会的脊梁。所以,平衡论在统一公法学建构的宏大背景下和发展进程中,面临着理论飞跃的契机和重构公法体系的严峻挑战。正是在契机与挑战面前,著者为了统一公法学的构建做着认真的理论探索和不懈的积极努力。著者认为公法的理论基础至关重要,因为它直接衍生出公法学的学科体系。公法学的学科体系无非是公法理论基础的放大、细化和深化。如果认可了平衡论可以作为现代公法的理论基础的话,事实上建构公法学的学科体系的思路就已经确立,该体系的基本框架和主要品格也已经成型。如此建立的公法学的学科体系就必然是以实现权力与权利关系的互动为主线,以纵横交错、左右对称的结构为基本理论模式,以平衡为主题的有机架构。这样的公法学学科体系承载着平衡公法的追求和梦想,它因具有全面回应社会经济发展的现实需求,积极推动社会经济的发展,实现公法制度的供求平衡,而具有“回应之用”;因充分遵循民主原则,致力于保障和拓展公民自由,改善公众的福利水平,尊重确认法律价值,推动法治政府、法治国家和法治社会的实现而具有“正义之质”;因营造不同能动的公法主体之间的良性互动、双向博弈的开放场域,充分调动公众深度参与公法实施和适用的积极性与主动性,规范、调整公共治理与公共服务的社会结构,经济与社会、人与自然的可持续性发展而具有“和谐之体”;因公法各项制度的安排经过成本--收益的分析和公共选择理论的理性筛选,最大限度的节约交易费用,实现公法资源和社会资源的最优化配置,最大限度的改善公众的福利水平和最大多数公众整体利益的最大化而具有“效益之实”。[3](385-387)而且也只有当公法同时具有回应之用、正义之质、和谐之体、效益之实四个维度,公法视野中的公共权力/公民权利配置格局与社会需求的公共权力/公民权利出现重合时,才实现了公法制度的供求平衡,才足以全方位满足回应理顺社会关系的现实需要,从而为实现社会的和谐提供必要条件。

  四、创新负责的学术品格和严谨执着的治学态度

  我们所处的时代,是公法大发展的时代,是需要建立统一公法学而且可以建立统一公法学的时代。该书的出版正是两位青年学者在紧跟时代潮流、把握时代脉搏,深刻感悟、敏锐洞察公法学研究趋势的基础之上,经过3年多的坚持思考、不懈努力的结果。她是国内外学界整体性、综合性和系统性研究宪法、行政法、刑法、经济法、诉讼法等所有部门公法的开山之作。该书观点鲜明、见解独到、新论迭出,是统一公法学基础研究的智慧结晶和理论升华,也是对学科细化加剧、学科综合演进历程的现实回应。

  该书的最大创新莫过于主题研究的创新,她从学科意义上提出了统一公法学的概念,为统一公法学的创立作出了最初的努力,奠定了统一公法学的架构基础,明确了统一公法学的研究对象,界定了统一公法学的主要范畴,对于统一公法学的研究进路和发展方向作出了规划和指引。她高屋建瓴地直接正视了建立统一公法学所面临的支离破碎的学科现状,丰富详尽的初步勾画出统一公法学未来的理论图景。未来的统一公法学是作为现代公法学学科体系的形式出现的,她是一种形而上的公法哲学,主要探讨公法本体论和方法论的问题,着重揭示公法现象的共性特征,兼顾解决部门公法的边缘性和交叉性问题。她更是建立于平衡论理论根基之上,超越于传统部门公法学学科界限,能够为现代公法学学科体系提供一个要素齐全、逻辑缜密、体系完备的总论性的综合性学科。

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