笔者以为,贯彻国家赔偿立法宗旨的根本出发点,应当是对受害人所受损失的负担或者弥补,而不是对造成该损失之行为的原因进行评价。正如应松年教授和杨小君教授在《国家赔偿若干理论与实践问题》中所述“违法归责原则侧重于对国家机关行为的法律评价,而不侧重于对公民、法人是否受到损失以及这种损失是否应当由他承担的考虑,违法原则把归责原则定位于对造成损失行为的评价上,结果就使得一些无辜受到损失的个人得不到应有的弥补或赔偿,缩小了国家赔偿的范围,无端增加了受害人获得赔偿的难度,使赔偿责任变成了评价责任和追究责任。”8
(二)违法归责原则与其他归责原则相交叉并冲突,不能作为国家赔偿归责的总原则
众所周知,国家赔偿的内容涵盖行政赔偿、刑事赔偿、司法赔偿等方面。在《国家赔偿法》总则第二条中规定违法归责原则,即意欲统帅整个国家赔偿的归责标准,在整个国家赔偿归责标准体系中的核心和主导地位,在国家赔偿的各个领域都必须坚持这一原则。
然而,实际上国家赔偿法的违法归责原则基本上是根据行政赔偿的需要而制定的,同刑事赔偿的基本原则相矛盾,前者强调的是国家机关和工作人员的过错,违法是赔偿的前提;而后者则从国家赔偿法第十五条之规定体现出,即并不是违法归责原则,而更多的是结果责任原则。例如:《国家赔偿法》第十五条“依照审判监督程序再审改判无罪,原判刑罚已经执行的”和第十六条“依照审判监督程序再审改判无罪,原判罚金、没收财产已经执行的”,适用国家赔偿。故这里实际上适用的是结果加违法归责原则。
此外,国家赔偿的违法原则也不能统帅其他有关法律、法规的规定。如上文所述,违法归责原则作为国家赔偿之总归责原则意味着其对于我国国家赔偿的实践具有普遍指导意义。即使在具体的国家赔偿法律规范所未能涉及的领域,该原则也能够成为衡量国家是否应当承担赔偿责任的依据。从法理意义上说,国家赔偿作为侵权行为的后果,它是以侵权行为的发生为前提条件的。一切侵权行为都必须四个构成要件:违法行为的发生、损害后果的存在、违法行为与损害后果间存在着必然的因果关系以及主观过错。
经过逻辑推理,以违法归责原则作为国家赔偿的总归责原则在适用范围上也有着明显缺陷。对个别案件,仅从其程序或形式角度来衡量行政司法行为、刑事司法行为或司法决定是否违法,并不能直接推导出行政赔偿责任或刑事赔偿责任就一定成立。反之,行政司法行为、刑事司法行为或刑事司法决定没有违法并不见得就一定不会出现损害后果,进而引发出由谁来承担赔偿责任的问题。则承上文可知,违法归责原则并不是国家赔偿的唯一归责原则,不能统帅整个国家赔偿的归责标准,国家赔偿是由多个不同的归责原则所构成的。
(三)国家赔偿法关于刑事强制措施(拘留、逮捕等)赔偿适用标准,与刑事诉讼法中的规定相互矛盾
一是拘留措施。根据我国《国家赔偿法》第十五条规定:“对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的”,应当给予国家赔偿。也就是说:如果有犯罪事实或者有事实证明有犯罪重大嫌疑的,适用拘留即是正确的,国家就不应当赔偿;反之,就是错误的,国家才应当赔偿。而根据我国《刑事诉讼法》第六十一条之规定, 对拘留措施的适用条件,除了对象必须是现行犯或重大嫌疑分子之外,还必须具备诸如正在预备犯罪、实行犯罪、犯罪后被即时发现、被害人或证人指认等其他条件。这就出现了《国家赔偿法》与《刑事诉讼法》对正确与错误拘留标准规定的不一致。
二是逮捕措施。错误逮捕在《国家赔偿法》第十五条中仅规定为“对没有犯罪事实的人”进行的逮捕,而在《刑事诉讼法》第六十条中规定实施逮捕的标准则是“对有证据证明有犯罪事实,可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人,采取取保候审、监视居住等方法,尚不足以防止发生社会危险性,而有逮捕必要的,应即依法逮捕。”显然,后者比前者的标准要严格得多。此外,《国家赔偿法》规定逮捕的核心标准是“有无犯罪事实”,而《刑事诉讼法》规定的核心标准则是“有无证据证明有犯罪事实”。“有无证据证明有犯罪事实”与“有无犯罪事实”是两个程度上完全不同的概念,因为,有证据证明并不等于就一定能最终定罪,证据还必须要经过查证核实,才能作为定案的根据。有证据证明仅仅是初步的或程序开始时的状态,随着进一步的查证核实,可能最终认定为有犯罪事实,也可能最终认定为没有犯罪事实。
(四)一元化的归责原则,不能适应国际上国家赔偿归责原则多样化发展趋势
传统民事侵权理论之基石是主观过错责任原则,而在现代民事侵权法中则存在着多种归责原则,如有以行为过错为依据的过错归责原则、以损害结果为依据的结果归责原则、以公平考虑为依据的公平归责原则、以行为的高度危险性为依据的危险归责原则以及以行为违法性为依据的违法归责原则等。
纵观世界各国之国家赔偿制度,随着社会经济发展,国家赔偿的范围在逐步扩大,国家赔偿之归责原则也呈现多样化的发展趋势。国家赔偿的范围主要有:行政赔偿、司法赔偿、立法赔偿、军事赔偿、公共设施致人损害赔偿、国家补偿等。其中,司法赔偿中的冤狱赔偿,大多采取结果归责原则,即只有在法院的有罪判决被撤销时,才有赔偿的可能;公共设施致人损害赔偿,则一般实行过错和危险归责标准而没有采纳违法归责原则,因为公共设施致人损害,与违法与否并没有关系,而是与其设立人和管理人是否尽到相应的责任有关;国家补偿制度,也没有适用违法归责原则,因为其本身即是对国家机关的合法行为给他人权益造成损失的弥补制度,是基于公共负担思想而建立的,与其行为本身的法律评价无关;即便是行政机关的行为,除法律行为和强制性行为以外,也还有事实行为和柔性行为,如行政指导行为、行政合同行为等。承上所述,由这些行为所引起的国家赔偿,都不仅仅是一个违法归责原则所能概括的。
伴随各国国家赔偿司法实践的发展,世界不少国家尝试采用无过错归责原则、结果归责原则、公平归责原则、危险归责原则等,通过探索逐步形成以一种归责原则为主、其他归责原则为辅的国家赔偿归责原则体系。“在西方国家,国家赔偿制度中的归责原则体系之结构差异很大,具有代表性的主要有:一是法国所采用的以公务过错理论为主,无过错责任为辅的归责原则体系;二是德国、日本、英国、美国等国所实行的以过错与违法双系归责原则;三是瑞士、奥地利等国采用的违法原则。”9
综合以上论述,结合我国国家赔偿司法实践之实际情况,并分别从违法归责原则价值层面上之缺失、与其他归责原则相之冲突、与刑事诉讼法中部分规定之矛盾及一元化之归责原则不能适应国际上国家赔偿归责原则多样化发展趋势四个方面之不足分析,笔者认为《国家赔偿法》所确立的一元化归责原则,既不利于受害人寻求国家赔偿的法律救济,也不能统帅整个国家赔偿的归责标准,更不能适应国际上国家赔偿归责原则多样化发展趋势。
三、完善我国国家赔偿归责原则的构想
基于以上分析,笔者认为重新构建我国国家赔偿责任的归责原则,可以尝试建立以违法归责原则为一般的归责原则,其适用于一般的国家侵权行为领域;同时,针对特殊的国家侵权行为适用过错归责原则、无过错归责原则、结果归责原则以及过错加风险归责原则等辅助归责原则,从而建立起对不同的国家职权行为以及不同领域适用不同的归责标准的一个多元化的归责体系,努力做到保护受害人合法权益与国家赔偿责任的协调统一。
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