(一)一般的国家侵权行为适用违法归责原则
采用违法归责原则的典型国家是瑞士和奥地利,瑞士在国家赔偿中最早采用违法归责原则。1959年瑞士《联邦责任法》第三条明确规定:联邦对于公务员执行职务时,不法侵害他人权利者,不论该公务员有无过失,应负赔偿责任。
违法归责原则应当适用于:我国国家机关及其工作人员之职权行为以及相关的事实行为、抽象行政行为、刑事强制措施等行为之损害赔偿。违法归责原则中的违法形式,不能仅仅理解为我国《行政诉讼法》第五十四条所规定的违法形式和种类,而应当理解为包括违反国家法律、法规的具体明确规定,以及违反法律、法规的基本原则、基本精神和基本目的等实质性的违法。而且,这种形式的国家赔偿责任,除弥补性质的责任内容以外,还应当包括有惩罚性质的责任内容。
关于违法归责原则能否适用于抽象行政行为。根据我国《行政复议法》第七条之规定:“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法,在对具体行政行为申请行政复议时,可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请:(一)国务院部门的规定;(二)县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定;(三)乡、镇人民政府的规定。”虽然对抽象行政行为有所约束,然而依据我国现行《行政诉讼法》之规定,抽象行政行为不能被直接起诉,即使该行为违法,也要通过具体行政行为的实施,再以该具体行政行为提起赔偿诉讼。
由此可知,根据我国现有立法只能通过其他监督途径来解决违法实施抽象行政行为的问题,但是,从实际情况来看,目前其他的监督机制很难有效地发挥作用。而且随着抽象行政行为数量的逐渐增多,违法实施抽象行政行为的问题将日趋严重。为了有效地监督抽象行政行为,及时解决抽象行政行为引发的各类争议,有必要将抽象行政行为尽快纳入我国行政诉讼的范围,进而纳入我国国家赔偿之范畴。理由如下:首先,并非所有侵犯公民合法权益的抽象行政行为都必然会通过具体行政行为来实施,如行政机关发布禁止游人在公园草坪上行走的规定,自其发布生效之时起就可以造成对相对人权益的侵害,但并不需要行政机关实施具体行政行为;其次,抽象行政行为侵犯相对人权益的现象是普遍存在的,若将其排除在国家赔偿之外,则行政机关完全可以借此规避法律,通过抽象行政行为实施违法行为;再次,国家赔偿诉讼并不完全等同于行政诉讼,故用行政诉讼之受案范围来限制国家赔偿诉讼的范围是不恰当的;最后,参见世界各国法律,均无明确禁止对抽象行政行为提起赔偿诉讼之规定。
关于违法归责原则能否适用于刑事强制措施。目前我国《国家赔偿法》仅将“错误拘留、错误逮捕”这两类刑事强制措施纳入到国家赔偿制度中,而从《刑事诉讼法》的规定来看,刑事强制措施不仅仅是拘留和逮捕,还包括监视居住、取保候审;从司法实践来看,司法机关滥用监视居住和取保候审变相剥夺、限制公民人身自由的情况是大有存在的。既然如此,那么违法归责原则的适用范围,就应当是所有的刑事强制措施。那么,《国家赔偿法》本身不应当规定适用刑事强制措施的条件,而应当是进行概括性地规定“凡是违反《刑事诉讼法》有关规定采取刑事强制措施的,如错误拘留、错误逮捕、错误监视居住及错误取保候审等,均应当承担国家赔偿责任。”
(二)特殊侵权行为的国家赔偿归责原则
1、过错归责原则
过错归责原则最先为罗马法所创,是指行为人在主观上有过错而承担责任的原则。早在公元前5世纪的《十二铜表法》中第八表第10条即规定了“烧毁房屋或堆放在房屋附近的谷物堆的,如属故意,则捆绑而鞭打之,然后将其烧死,如为过失,则令其赔偿损失,如无力赔偿,则从轻处罚”。公元前287年罗马平民会议通过的《阿奎利亚法》明确规定了过错归责原则的内容,以及过错作为责任的依据 ,并以客观的标准确定过错等方面。10 可以说,《阿奎利亚法》奠定了过错归责原则发展成为民事侵权理论的基石地位,从而对以后世界各国法律,特别是归责原则都产生着及其深远的影响。
其实,当今世界大多数国家的国家赔偿制度都是实行过错归责原则,如美国、法国、德国、英国、意大利等。再如英国的判例反复确认,政府行为给他人造成损害的,只有在属于法律授权且不可避免的条件下,才不承担赔偿责任。如果政府有过错,这种损害是可以避免的或者不是必然的,政府就要承担赔偿责任。11
过错归责原则应当适用于:我国国家机关的柔性行为(自由裁量行为)、军事行为等行为之损害赔偿。对于柔性行为(自由裁量行为),国家机关及其工作人员完全有可能在法律范围内以故意或过失的心态对公民、法人和其他组织的合法权益造成损害,而且2006年3月1日正式实施的《中华人民共和国治安管理处罚法》第一百一十六条、第一百一十七条针对显失公正的行政处罚行为,已经突破了现有国家赔偿范围的规定。所以,有必要在违法归责原则之外再增加过错原则,也就是说,用违法归责原则来规范国家机关的行为,如果有违法则应当赔偿;同时又用过错归责原则来规范国家机关的行为,如果有过错行为的,也应当赔偿。通过双重标准的分别运用,增加了对国家机关及其工作人员执法主观因素的要求,以弥补违法归责原则的不足,从而更有利于受害人寻求国家赔偿的法律救济。
对于军事行为,则可以区别对待。对于合法实施的军事行为造成损害的是否承担赔偿责任,如征用土地、战争损害等,可以依相关特别法之规定;但是对于军事机关依法律授权或行政委托从事的行政行为造成非法侵害的,则应当予以赔偿,如军事机关在管理环境卫生、计划生育等方面的行为,国家应当对其承担赔偿责任。
2、无过错归责原则
无过错责任原则指在国家公务活动中,只要损害结果发生国家就要承担赔偿责任,而无须考虑致害人的过错。其实质是过错归责原则的延续,即为弥补过错归责原则之不足而设定,主要从损害的结果出发,不管侵权行为人的主观上是故意还是过失都必须承担赔偿责任,实行客观归责。
“无过错责任的本质是一种‘社会非难’,即以社会性价值为标准对侵犯权利行为的否定性评价,这是一种功利性的社会处置手段。西方民法、国家赔偿制度中的‘危险责任’、‘特别牺牲责任’是无过错归责原则的具体形式,”12 即行为人从事高度危险之活动给相对人造成了损害或者其行为使相对人不得不承受超过一般公众所应承受的特别牺牲,无论其是否具有过失均应承担赔偿责任的一种规则原则。
故无过错归责原则应当适用于我国国家机关及其工作人员之合法行为之损害赔偿。即国家机关之合法行为给公民、法人权益造成了损失的,对于此损失,受损失人无过错或无法律依据应由其本人负担时,就应当归于国家赔偿责任,而在我国现行法律中却将此纳入“国家补偿责任”。如:公民因涉嫌犯罪被公安机关拘留,经查证核实他并没有犯罪,将其释放。13 在该案例中,公安机关拘留他是符合刑事诉讼法关于拘留条件的,无违法亦无过错。该公民事实上并未犯罪,虽其在表面上是有犯罪嫌疑,但非其本人之过错。故在此情况下双方均无过错,但该公民人身权利被限制的损害是客观存在的,而对此损害,并无法律依据要要求其本人自己负担,则国家基于公平原则和公共负担原则,应当对受害人进行抚慰,给予赔偿。此类赔偿责任是基于弥补性质和抚慰性质的法律责任,而非某种恩惠,不能以“适当”为标准搞象征性赔偿,而应当是充分的、及时的赔偿。
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