因此我们的政府不必为这种私人利益对公共利益所作出的所谓“让步”而惴惴不安地寻找合理性依据,因为这根本就不是让步,而是在充分尊重私权神圣的基础上每个个体基于理性与经济的考虑而作出的自由抉择。但是有一个前提,那就是政府应该为这个抉择提供一个安全的环境与公平的砝码,而不是漠视利益天平的倾斜甚至通过强制力量人为地抬高天平的一端迫使相对人作出于己不利的抉择。这就谈不上自由抉择,而是强奸民意和公权力对私权利无情的践踏。它所带来的结果就是政府公信力的丧失与社会秩序的破坏,进而就是政府迫于无奈处心积虑地去为这种原本可以合情合理解决的事情寻找合理性依据,成本自不待言,而政府在市场经济条件下毫无疑问也是理性的,如何选择,结论不必赘言。
但是,要使这个逻辑能够顺利地化为制度运行与实践,必须满足三个假设。
1、 承认并保障私权神圣(特别是保障基本的自主选择权);
2、 每个行政关系主体都是经济理性人;
3、 有一个善意的、自愿采取合作态度的政府。
前两点都是毋庸置疑的,私权保障特别是私有财产保护已经写入宪法,相关的法律如《物权法》等也越来越重视这一点,而市场经济条件下每个正常人都必然是经济理性人。
关键是第三点。在我们这个专制传统浓厚的国家,如何使政府从管理型向服务型转变始终是一个严峻的课题,尽管这个观念已经提了很多年但现实仍不乐观。而这一点恰是笔者所构建的利益衡量机制至关重要的一项前提。那么为什么政府要采取善意的合作态度,笔者引入博弈论进行简单的分析。
艾克斯罗德试验⑨向我们揭示了一个真理:一个策略的成功应该以对方的成功为基础。“一报还一报”在两个人对策时,得分不可能超过对方,最多打个平手,但它的总分最高。它赖以生存的基础是很牢固的,因为它让对方得到了高分。哈灵顿程序⑩就不是这样,它得到高分时,对方必然得到低分。它的成功是建立在别人失败的基础上的,而失败者总是要被淘汰的,当失败者被淘汰之后,这个好占别人便宜的成功者也要被淘汰。
因此,合作是有利的利己策略,但合作有其必要条件:
1、 关系要持续,一次性的或有限次的博弈中,对策者是没有合作动机的;
2、对对方的行为要做出回报,一个永远合作的对策者是不会有人跟他合作的。
行政法律关系两方主体是符合这两个条件的。首先由于行政行为的不间断作出,双方之间的博弈将进行多次。其次政府一方面是强势的,另一方面又必须服务于公民,而公民一方面顺从于政府,另一方面又是理性的,因此在连续多次的博弈中,行政关系双方主体都会对对方的行为作出相应的回报。
我们通过一个图表来分析一下为什么政府和公民要采取合作的策略。

在这个博弈结构中,政府和公民是作为参与人,而每个参与人都有两个选择策略,我们要探讨的就是这四个选择策略的组合产生的A、B、C、D四个博弈结果那一个是最优的,即哪一个策略组合可以给参与双方带来更大的收益或者更小的损失抑或最大的总体利益,从而确定哪个是最优策略。
我们通过图表的形式分析一下四种策略选择:

通过上面表格中对于四种策略选择的分析比较,结果是显而易见的。政府与公民合作将给双方带来更多的利益,减少各自的损耗。而且,这种合作式的利益博弈长期多次进行对于社会整体是十分有利的。当然,艾克斯罗德试验还有一个缺陷,它没有把信息不对称这个因素考虑进去,因为在信息不对称的情况下,罗伯布的“一报还一报”理论13对于弱势的一方就是毫无意义的。强势的一方就会不采取合作的方式从而获得更大的利益,但同时另一方利益就会受损,整体利益总合也会降低。因此,如果政府在作出某项行政行为时公民关于此项行为所了解的信息很有限,那么公权力侵犯私人利益的情况就出现了,而且对于社会整体利益譬如社会秩序的和谐、公共资源的充分利用等将会带来损失。但是信息不对称的忧虑在具体个案中我们是可以尽量避免的,因此这个因素并不会在很大程度上影响这个结论的成立。
综上所述,要处理好三元利益特别是公共利益与私人利益的关系,减少利益损耗与公共资源的浪费,实现博弈中的利益总合最大化,合作将是一个最优的策略选择,而在我们目前的实际条件下,要实现合作政府必须发挥更加主导的作用,因为行政相对人相对于政府来说仍然处于弱势的地位。大多数人同政府打交道的经验中,最大的刺激是官僚政治的傲慢,今天人们期望被当作顾客受到尊重——甚至受到政府的尊重。14因此我们的政府迫在眉睫的任务就是引导行政行为从强制向合作转型进而促进政府由管理型向服务型转变。
也只有在此前提之下,我们谈构建新型的利益衡量机制才有可能。
三、探寻利益衡量机制的建构。
笔者在上文中提出了三元利益的利益格局,在政府与公民合作的假设之下重新界定了三元利益之间的关系并引入博弈论推导出了政府与公民合作的必要性与可行性。在此基础之上,笔者将在下文中试着去建构一个新型的利益衡量机制。
1、新型利益衡量机制应该具有的几个新导向。
1) 由宏观比较向个案分析的转变。
受大陆法传统的影响,我们处理任何问题都习惯于梦想找到一些放之四海皆准的宏观原则或标准,从而使得所有问题的解决都有章可循。但是在探寻利益衡量机制的过程中大量的实践都在向我们宣告着一个真理:没有一个利益价值位阶排列是永恒的。因为在社会发展的不同阶段,人们的欲求是不断变化的,社会的价值导向是不断变化的,而判断的标准也是不断变化的。因此,我们没有必要再耗费大量的精力去寻找这种不可能存在的东西,即宏观的价值衡量标准。与此相应,我们的利益衡量机制也要从宏观比较向个案分析转变。在具体的个案中,根据符合现阶段各相关主体利益最好是同时具有长远价值的标准来判断特定主体所表达的利益之轻重。
2) 由标准公正向程序公正的转变。
在第一点中我们已经说过,很难找到一个恒定正确的利益衡量标准,因此试图通过确立一个固定的衡量标准来适用于所有的个案的思路是行不通的。因此我们努力地方向不应该是妄图寻找一个恒久稳定的、公正的标准来判断某两项利益孰轻孰重,而是设计一套公开公正的程序让冲突双方明白这种利益之间的轻重是由谁来判定的,经过怎样的程序判定的。由此可能在解决不同个案时采取的衡量标准是不尽一致的,但并不能说这是不公正的,因为双方当事人在意思自治的前提下合意认为这个结果是合理的。我们之所以建构这么一种利益衡量机制目的就在于尽量减少利益冲突造成的损耗,提高公共行政的效率的同时让冲突双方满意,更好地造福公民与社会。因此我们通过这种方法已经达到目的了。
3) 由二元对立向三元博弈的转变。
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