【内容摘要】
利益衡量无论是作为一种方法还是一项原则，始终贯穿于立法、执法和司法的整个过程，行政法尤为如此。在丰富的、多层次的行政法律规范制定与实行的过程中，私人利益、公共利益、生存利益三元利益的冲突与博弈无处不在。如何从法律的层面构建一个理性的、效率的、可操作的利益衡量机制以使这种冲突与博弈达到和谐与均衡，使行政行为的做出不仅合法而且合乎理性，这正是本文所要探寻的方向。笔者通过对行政法所调整的三种利益支点的重新解读与架构，阐明其相互之间的冲突点之所在，进而引入经济学上的博弈论从行政法的角度探寻一种新的利益衡量机制。
【关键词】
利益衡量机制 博弈论 三元利益
【正文】
政府正不可避免地陷入一种介于私权保障与积极行政之间的尴尬境地。公民在私权不断遭到侵犯的情形下对于政府的信赖正逐步减弱，从而不再自愿于服从，自愿于忠诚。而政府在积极行政的要求之下又盲目地利用行政权力迫使公民服从与忠诚。于是矛盾出现了，结果就是政府所面临的合法性危机。同时，随着市场经济的迅速发展与政府职能转变的新导向出现，我们正面临两个时代的到来。
1、 利益多元化时代的到来。
国家利益与集体利益至高无上的价值理念随着改革开放的深入已经逐步淡出历史舞台，取而代之的是一系列原本湮没其下的名词迫不及待地冲破藩篱，甚至出现滥觞的趋势。公共利益、社会利益、私人利益、团体利益等等，与国家利益、集体利益不断碰撞，融合，宣示着利益多元化时代的到来。在这个全面的社会转轨过程中，利益的日益多元化与多元利益的矛盾与冲突业已成为现实社会发展中不可回避的重要现象和基本趋势。①
2、 积极行政时代的到来。
我们经常习惯于从一个极端走向另一个极端。在经历了政府权力无限扩张所带来的私权利被公权力残酷践踏的惨痛教训之后，控制政府权力，建设有限政府，实行严格的责任制度与归咎制度等一系列控权思想一时之间在中国社会达到了空前的统一。于是《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政许可法》等相关法律法规陆续颁布实施。在一定程度上有效地限制了政府权力，保障公民私权充分行使的同时又趋向于另一个极端——行政不作为，即行政机关在面对职责所在的危机状况时，为规避可能出现的责任而选择了不作为。基于这种现象所引发的种种社会问题，国务院总理温家宝在十届全国人大四次会议上所作的《政府工作报告》中提出：“建立健全行政问责制，提高政府执行力和公信力。”这是“执行力”概念第一次被写进《政府工作报告》，标志着政府“执行力”建设被正式纳入国家治理范畴。同时，执行力建设的提出也从一个侧面反映出政府职能转变的新导向，那就是积极行政时代②的到来。
在这样的时代背景下，如何在依法积极行政的同时妥善地处理好多元利益之间的关系，减少冲突带来的共同利益损耗与公共资源的浪费，保障行政主体调配下的社会资源达到贝叶斯均衡（perfect Bayesian equilibrium）,这是政府面临的一个挑战，特别是在政府本身已经存在合法性危机的情况下。
在历史的教训面前我们的政府已经变得如履薄冰，如此尚且无法避免各种利益冲突的出现。而时代又提出了新的要求，正如勒·达维所说：“昨天的主要问题是保护公民的人身和财产免受行政机构的滥用权力所害。今天，另外的问题出现了。公民们不满足于不受行政机构的滥用权力所害，今天他们不断地希望从干预经济和社会生活的各个方面的行政机构获得一些利益。今天的法国公民对官僚政治和行政机构无所作为的恐惧更甚于对行政机构滥用权力和专制的恐惧，因为前者可能使他们丧失某些利益。”③在这种时代要求下，如何在积极地实施行政立法等抽象行政行为和执法、司法等具体行政行为时维持多元化利益的协调与均衡，避免利益冲突造成的巨大的社会成本消耗，促进社会的和谐与整体利益的最大化，一种基本和重要的机制就是利益衡量机制。行政立法过程中必须考虑不同的利益需求，对不同的利益做出衡量，决出轻重，才能实现行政立法的民主化、科学化指标；在具体行政执法行为中，无论是侵益性行为还是授益性行为，都要对所涉及的公共利益和私人利益进行衡量，才能做出正当合理的行政决定，实现法律执行的目的；而在行政诉讼中为了矫正失衡的利益关系，恢复公共利益与私人利益的平衡状态，对具体法律关系中的公益与私益进行衡量就比较重要了。④这种利益衡量机制由哪些利益支点架构而成，这些支点之间的冲突点之所在以及如何才能达到一种博弈中的均衡，如何从制度层面给出一个合乎理性的、效率的、可操作的设计使这种利益衡量机制应用于实践……这些问题笔者将在下文中一一探讨。
一、三元利益概说
“We live in an age of reconceptualization of administrative law.”⑤（“我们生活在一个重新建构行政法概念的时代。”）之所以提出三元利益这样一个新的格局不仅仅是一种概念上的重构，更重要的是基于实践的需要。长久以来我们已经习惯于在一个二元对立的思维模式下来考量行政法调整范畴下的利益格局，原因是多方面的。
1、 历史的原因。
专制体制被驱除之前的很长一个历史阶段里，私人利益一直是被漠视的。国家本位、君主本位主导下的社会，无私权可言，因为一切的制度和行为都是在完全的“命令-服从”模式下运作。私人利益在强大的公权力面前显得如此孱弱而无可奈何。因此，随着资产阶级思想解放运动的兴起与“天赋人权”、“私权神圣”、“自由平等”这些思想的传播，私人利益冲破专制体制下的公权力的束缚而被历史推向前台。并且出于对公权力扩张的恐惧，资产阶级刻意地突出了公权与私权二者的对立。因此随着社会的发展，当公民发现公共利益这个名词有成为公权力扩张的合法借口之忧虑时，公共利益与私人利益二元对立格局得到广泛认可也就不难理解了。
2、 现实的原因。
日常生活中私权被公权力侵犯的案例仍然大量存在，正如孟德斯鸠所说：权力的行使只有在遇到界限时才会停止，这是一条亘古不变的真理。而在新的时代背景下，这种侵犯已经失去了其合法性基础。因此，公共利益作为一个新名词被某些公权力行使部门滥用于所有可能会侵犯私人利益的行政行为作为其合法性依据。公共利益原本作为私权滥用之合理限制的积极意义逐渐被其作为公权力侵犯私权的借口给人们所带来的恐惧与厌恶取代。由此也就决定了这种二元对立的利益格局在现实中仍然有深厚的生存土壤。
在这种二元利益格局下，对于公共利益、私人利益及其相关概念的界定已经滥觞于经济、法律、政治等各个领域，甚至有沦为一种文字游戏之嫌。“‘社会公共利益’是指全体社会成员的直接利益。”⑥ “公共利益通常指全体社会成员的共同利益和社会整体利益。”⑦ “公共利益是由社会总代表所代表的，凌驾于社会之上的，形式上或实质上的全体或大多数成员的共同利益，即统治阶级的整体利益。”⑧不一而足。
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