在奴隶社会早期,国家的权力基本上不存在分工。行政权与司法权密切结合,没有严格划分,而且所有的国家权力集中在君主手中。奴隶制晚期,虽出现专门的审判机关,但最高统治者仍然集立法、行政、司法大权于一身。封建社会时期,虽然司法审判制度进一步发展,司法功能加强了,但是无论在中国还是在西方,司法都是从属于行政。国王或皇帝掌握着中央司法大权,决定对案件的裁判,特别是重大案件的裁判。在地方,则是地方行政长官或封建领主执掌司法权。司法脱离行政,实行立法、行政、司法三权分立制衡的政治体制,是孟德斯鸠首先提出来、并在资产阶级获得国家政权后付诸实施的。[15]从此,在西方国家和一些东方国家,司法权作为国家的一项重要权力,与立法权、行政权完全脱离开来。
在我国,由于历史的原因,司法权在许多方面被我们当作行政权来对待,以致中国现行司法体制是一种高度“行政化”的体制。从司法的财政体制到法官人事制度甚至到法官的制服着装,无不与行政有瓜葛,带有行政的浓郁色彩。但是,它们绝对不是可以混同或相互取代的事。近几年来,许多人已开始意识到司法体制摆脱行政制约(特别是人事权和财政权)的必要性,并已进入决策当局的议事日程。
3、司法权的特征
(1)专属性。即司法权只能由司法机关及其司法人员以国家名义依法行使,其它任何国家机关、社会组织和个人都不能行使这项权力。即使是国家司法机关的工作人员,也并非都能行使法律适用权,而只能是享有司法权的工作人员——即司法人员(在我国就是法官和检察官)才能行使法律适用权。司法权的专属性是相对于行政权的可转授性而言的。后者是指行政权的某些部分可以委托给民间组织、自治组织和非政府公职人员处理。
(2)独立性。司法独立是司法公正的前提。它有着多方面的含义:一是指司法机关依法独立行使国家审判权或检察权,任何其他国家机关、社会组织和个人无权干涉;二是指各级法院依法独立审判,上级法院只能在下级法院做出判决后,按照上诉或抗诉的法定程序变更其判决;三是指法官在案件审理过程中严格依法独立审判,不受任何方面的影响和干预;四是指法官在审判过程中,享有司法豁免权。现代各国一般都规定了司法权独立行使的运作体制,并就法官的权能保障和职业保障制度作了规定。
(3)被动性。司法权作为一种裁判案件的权力,只有在它被公诉人或案件当事人一方请求(即提起诉讼)时才启动。司法权不能自主运行去追捕逃犯,惩罚罪犯,处理民事纠纷和行政纠纷。这是为了确保司法裁判的中立与公正,避免因主动介入而可能带来的先入为主与偏袒嫌疑。
(4)程序性。程序性是司法权的重要特色。司法权的行使从个案的角度看,涉及到公民的切身权益甚至身家性命;而从总体上说,也关系到国家和社会的利益,因而必须遵循法律规定的程序,体现程序的固定性、顺序性和时限性等特点;保证司法权行使的严肃性。
4、司法权的内容和限度
司法权的内容简单地说有两项:一是对刑事、民事、经济、行政等案件的审判权;二是辅助性职权,如西方国家的法院不仅审判案件,还有公证结婚、执行遗嘱等职权。
在各项国家权力中,司法权应该说是最弱的。但随着法律在现代社会各个领域中地位的不断上升,以及法律对司法权界限规定的不明确,司法权也呈现出一定程度上的膨胀现象。这主要体现在利用判例制度和司法解释制度而进行实质性的法官立法。
法官立法或称法官造法,一般认为是实行判例制度的国家的一种普遍现象,但事实上它也存在于其他国家的审判实践之中。在我国,判例不是法律的渊源,但根据法律规定,最高国家司法机关可以对属于审判、检察工作中具体应用的法律进行解释。从目前的情况看,司法解释中越权解释的情况比较严重,有些规定甚至违反法律原则乃至违宪,因而必须加以限制。具体地说,司法解释不得违背法律原则或精神;不得在有法律明确规定的情况下创立新的规则;不得任意扩大或缩小法律条文的内涵。
五、国家权力的运行及其法律治理
(一)国家权力的运行
权力运行是将法律上的权力转化为实际生活中国家机关及其工作人员权力的过程,是体现权力价值及社会效益的重要内容。然而,权力是一柄双刃剑:运用得当,可以促进社会的发展;运用不当,则会成为侵犯人们权利的专制工具。正因为权力具有这两重性,所以贡斯当称权力是一种必要的罪恶(权力之恶来自于人性之恶)。
从负面作用看,国家权力的运行有两个重要特点:
一是权力具有扩张性。国家权力的实质在于权力主体可以运用国家强制力对权力客体实施指挥、命令、支配。一般情况下,权力主体的权力实现程度是与权力相对人的服从状况成正比的,即相对人越服从主体,主体的权力就实现得越充分。这使得权力易于突破自身的合理界限,出现对客体的奴役。从法律上看,国家机关及其工作人员权力的扩张又总是以牺牲公民、法人和其他组织的合法权益为代价的,因而对于承受者来说,权力的扩张性乃是一种侵犯性。
二是权力具有腐蚀性。权力主体享有公共事务的管理权,可以依据法律的一般规定,直接参与分配社会的政治、经济、文化等各方面的资源利益,实际地决定着人们的权利义务结构,每一种权力现象都无不同这样或那样的利益有直接或间接的关系。从某种意义上来说,权力运行过程实际上就是社会价值的分配过程。由于权力在运行过程中能够给权力主体带来地位、荣誉、利益,因而对权力行使者来说具有本能的自发腐蚀作用。如果不加以限制,就会诱发出各种腐败现象。
权力运行过程中之所以具有上述负面特性,根本的原因有两个:一是权力所有者与权力使用者的分离。现代国家由于人口众多、地域辽阔、民众参政议政能力参差不齐,不可能由全体人民直接行使国家权力,直接管理国家。人民通过定期选举产生代表机关,再由代表机关组织政府和司法机关一道行使国家权力。这意味着在国家权力的持有和行使之间存在着某种程度的分离。这种分离隐含着权力失控和权力异化的危险。所谓“权力失控”就是国家权力不是按照权力所有者(人民)的意志行使,而是凭着权力行使者的意志、情绪或偶然的异想运行。所谓“权力异化”,就是国家权力在运行过程中发生异变,从而权力的行使不利于权力所有者或者偏袒部分所有者。[16]
二是人性和人格的弱点。被誉为美国宪法之父的麦迪逊曾指出:“如果人都是天使,就不需要任何政府了。如果是天使统治人,就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。”[17]正因为以国家或政府名义行使公共权力的不是天使,而是人、而且是具体的单个的人,他们有着种种人性和人格的弱点,这些弱点对权力的作用方式及其作用程度,对权力的运行方向和运行结果,都会产生能动作用,甚至导致权力的异化,因而才需要对权力加以监督和制约。
(二)国家权力的法律治理
国家权力的法律治理也就是依法治权,即通过法律上的各种方式和手段对权力进行管理、监督与控制,使国家权力与其责任相符并在法律范围内运行,以避免国家权力成为侵犯人们权利的专制工具。
自从国家与法律产生以来,国家权力与法律就存在着密切的联系。一方面,法律表述权力,并且维护权力。奴隶社会、封建社会的法制史最典型地表明了权力与法律之间的从属关系。另一方面,法律又监控着权力,权力的合法化乃是现代社会对国家权力运行的基本要求。
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