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法律接受初探

http://www.dffy.com 2003-11-19 8:13:22 作者:胡平仁  来源:东方法眼

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  五是出于契约式的利益和信用的考虑。从某种意义上讲,法律实际上是个人和社会、国家相互订立的一种契约,通过这种“契约”,当事人各方既可以得到某些权利(权力)和利益,也要为此付出一定的代价(即承担法定的义务和责任),否则相应的权利(权力)和利益也难以实现。既使一时逃避义务和责任也能得到权利(权力)和利益,但行为人的社会信用却会因此而丧失,从而不利于日后的合作和后续利益的实现。有鉴于此,社会公众有时根据利益成本分析本不愿服从某项法律,但他们从大局和长远利益出发,认为该项法律总体上是合理的,从而认同和遵守该项法律。
  六是避免惩罚。法律是以国家国家强制性为后盾的,对于不服从者和违反法律的人都要给予一定的惩罚。人们可能为了避免惩罚而服从法律。英国学者阿蒂亚认为,“只要基本权利得到正当尊重,就不能由持不同政见者来决定他愿意遵守怎样的法律”,因而最终以有组织的武力和高压手段来强制实施法律是必要的,但必须是最后不得已而为之的手段。[26]因为惩罚只能收效于一时,久而久之,其潜在的弊端和危险性就会爆发出来。
  七是心理承受力。公众对新法的心理承受力,主要受制于下列因素:(1)流行的价值观念。如我国的计划生育法规在相当一部分地区遇到很大阻力,原因正是在于该法规与我国传统的重男轻女、多子多福的价值观及传宗接代的习俗相违背。(2)法律变化幅度。如果法律变化的幅度过大,人们的思想习惯和行为模式一时难以适应,法律执行也会受到阻力。(3)时间的推移和条件的变化。一项最初不能被人们认同的法律规范,随着时间的推移和条件的变化,很可能变得习以为常或可以认同了,但反之亦然。如计划生育法规在今天与在20年前所遇到的阻力,就大不一样了。
  四、法律接受的方式
  1.合法
  什么是合法?对此,人们的看法并不一致。按“法定主义”的标准,合法即合乎法律的明确规定,也就是说,一切合法行为都要有法律上明确、具体的根据,符合法律规定的条件;如果按“宽容主义”的标准,则一切行为只要符合具有普遍指导意义的法律原则的规定,都可以推定为合法。两相比较,“宽容主义”标准较为符合立法实际,也有利于保护公民、法人或者其他组织的合法权益。因为“法定主义”意味着立法者对一切合法行为在法律上已经穷尽列举;而事实上要使立法涵盖一切合法行为是不可能的。有些学者据此认为,“所谓合法行为,是指符合法律规范或法律原则要求的,能够引起法律关系产生、变更或消灭的行为。”[27]严格说来,这一定义也不很准确。因为有些不作为并不会导致法律关系的产生、变更或消灭,如不买卖、不偷盗、不杀人等。
  2.违法
  “违法”指的是人们违反国家现行法律的规定所作的危害社会的有过错的行为。其表现之一是“不应为而为”,即作出法律明确禁止做的行为,如偷盗、重婚等;表现之二是“应为而不为”,即不实施法律所要求的行为,如不依法纳税、不秉公执法等。
  一般说来,违法行为由以下四个要素构成,缺一不可:一是违反法律规定;二是危害社会,即侵犯了法律所保护的社会关系和社会秩序;三是达到法定年龄、具有责任能力或行为能力的自然人,或者是依法成立的法人或其他组织;四是行为人有过错,是出于故意或者过失所实施的行为。根据其性质和社会危害程度的不同,违法一般分为刑事违法、民事违法、行政违法和违宪四种情形。对于违法行为,法学界看法比较一致,这里不再赘言。
  3.避法
  “避法”通常称作“法律规避”。按照传统法学理论,法律规避一般是指通过合法的形式达到违法的目的的行为。[28]当代法学理论中,有人从法律经济学角度,将法律规避行为解释为行为人在多元化的法律中,以“擦边球”的方式进行的制度创新。[29]笔者认为,法律规避是指行为人“利用”国家制定的法律而又不依照法律(或选择于己有利的法条而遮蔽不利的法条)来处理问题或纠纷的行为。
  这种行为在现实生活中大量存在着,但长期以来又被人们所忽视。个中原因,苏力博士归之于我们所接受的关于法律的外来标准造成了我们文化视觉上对本土法律资源的盲点,这确实是很有道理的。
  现实生活中之所以大量存在法律规避,就规避者的主观动因讲,是行为人利用制定法的存在而追求法律之外的更大、更确定的利益。而其客观原因,人们一般认为是法律漏洞的存在。其实更准确地说,一是苏力博士所指出的法律多元,即国家制定法和民间法并存,行为人因而以制定法为参照,而又以非正式的民间法(民间规则)来解决纠纷(“私了”是其典型表现之一);二是法条竞合,即在有关事项上有多种不同的法律条文的规定,行为人因而以各种方式选择或凸现对自己更有利的法条而规避或遮掩相对不利的法条。
  法律实施中人们想方设法地“钻法律的空子”,常被视为一种获取法律运用边际收益最大化的艺术手段。其原因在于:其一,相对于纷繁变化的社会现实而言,法律适用是可伸缩的、有弹性空间的,社会生活中存在着源于法律权利非均衡配置的获利机会,而后者则会诱使法律主体能动地趋于法律变通适用的行为;其二,任何法律权力都是有边界的,权力的收缩使用和越界使用都将对原有法律规范内容产生影响,当“钻法律空子”的人越来越多,并取得良好绩效时,久而久之,这些“规避法律”的实践有可能形成一种新的规则体系,逐渐取代旧法,立法者也就不得不重新审视原有法律的合理性,对法律进行修改或予以废除,使得法律可能性边界外移,将原来未予承认或规制的社会关系纳入法治范围;同时,也变相地吸收了民间法中的习惯规范和现实有效的成例。[30]
  4.抗法
  抗法即反抗法律,是指出于宗教、道德或政治原则等方面的原因而有意违反某项法律的行为。“在反抗法律的事件中,强烈依附和坚持某种价值观和道德信念的动机超过了服从法律的动机。反抗法律的人不是反抗一切法律,而是有选择的反抗,即反抗那些与他们的价值观和良知尖锐冲突的法律。”[31]
  资产阶级革命时期,洛克、卢梭、霍尔巴赫、杰斐逊等资产阶级思想家、革命家曾经提出公民有反对不正义的政府和法律的权利,而且这种权利是不可转让的。资产阶级革命胜利之初,有些国家的宪法或宪法性文件规定了公民的抵抗权(抵制权),如法国1793年宪法第53条规定:“当政府侵犯民权时,人民有权反抗,这是全体人民最神圣的权利和责无旁贷的义务。”但后来都先后取消或淡化了这种权利规定。第二次世界大战后,针对法西斯政权践踏人权、蔑视人性的教训,德国、葡萄牙等国的宪法或宪法性文件又追加了抵抗权的规定。如《德意志联邦共和国基本法》第20条第3、4项规定:“立法机构必须尊重法律与法。对于任何企图破坏这一秩序者,每个德国人如无其它方法可供使用,有权进行抵制。”不过法学家们却对这种抵抗权展开了激烈的争论。“保守派”法学家完全否认公民有反对政府和法律的权利,而德沃金等“自由派”法学家则对抵抗权持肯定与支持态度。介于二者之间的罗尔斯则发展了美国历史上的“温和抵抗”(civil disobedience)理论。该理论一方面承认公民有反抗不正义的政策和法律的权利,甚至认为每个人都有在一定条件下违抗法律的义务,特别是当他们认为正义原则已遭到违反时,违抗是义不容辞的;另一方面又主张对“温和抵抗”给予一定的限制,以维护现存法律秩序。

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编辑:李富金

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