从清代礼法之争审视入世条件下中国法律的传统转型　[www.dffy.com]

　　因此，中国加入WTO时代的中国立法是一种以WTO规则为参照背景的开放型的“法律传统的变形”，从这个意义上讲，中国的加入世界贸易组织导致中国的立法思想发生根本的变革，即在现代法治社会，不仅要以法律作为社会主体的行为规范和价值指南，而且要求立法活动的宗旨本身也要公开和透明，并且注重立法过程和程序的民主，和社会的参入，保证立法结果的科学合理，实现有法之治和实现良法之治的有机结合。因此，革除和变革我国立法体制中的弊端，按照WTO规则的自由贸易机制和现代法治的内在要求，才能实现入世后中国传统法律的转型。第一，在立法过程中，遵照法治原则的要求，坚持立法程序的严格正当性和科学性，以科学的概念原理、逻辑结构以及立法专业技术，保证立法的科学性，规范性和可操作性。第二，转变各级政府部门以及地方立法智能，加大司法机关对其立法的审议和监督指导力度，完善和加强法规规章的清理工作，维护法制的统一性和权威性。第三，立法过程中，既要注重现实国情，更要注意和国际社会通行法律规则和惯例保持一致和相衔接，并及时吸收和借鉴其他国家的法律成果，始终坚持立法的独立性和先进性开放性。
　　加入WTO为中国法律体系的丰富和完善提供了极其有利的契机。以入世为机遇抓住入世机遇重点推进以下几个方面的立法工作：完善民事立法，现有物权法律基础之上制定物权法，确定国有公司的法人财产权、强化农民土地承包经营权的物权性质。使公民及法人的民事权利、民事行为及民事责任规范化、具体化和明确化。人性化立法刑法，确保中国刑法与《公民权利和政治权利国际公约》的有关规定基本吻合。在经贸立法方面，中国要通过立法进一步统一国内市场，逐步降低关税，逐步消除关税壁垒。扩大市场准入，贯彻贸易自由化原则。
　　总之，WTO时代的中国立法将走出被动立法模式，向主动变法模式，推进制度创新及变迁，为经济发展和社会进步，尤其是和世界贸易自由的接轨，通过立法和修律，注入可持续性的立法推动力。

　　（二）入世对政府权利和行政执法方面的影响
　　中国在加入WTO议定书中推于政府的职能和行政执法作出了具体的承诺。17这些都是中国行政执法方面应遵循履行的义务。
　　依法行政是依法治国的关键，也是防止权利，尤其是行政权力扩张，超越法律规定，避开人民群众监督的有效办法。实际上，中国历史上行政权力长期处于主导地位，这种影响至今都未完全消除，加入WTO对依法行政提出了更严格的要求，在成员方的法律符合其规则的情况下，要求成员方政府严格依照法律运作。另外，国家机构运作的透明度是现代民主政治的基础条件，也是一个国家民主、自同发展水平和人权保障状况的标志。因此，增加行政机构运作的透明度，决策科学，执政环节置于公众监督之下，符合WTO规则，保证履行中国加入WTO议定书，防止纠纷发生和纠纷之后的及时救济，彻底转变整个国家的行政执法的局面和保证行政职能的服务性。

　　（三）入世对司法方面的影响
　　“中国应设立或指定并维持审查庭、联络点和程序，以便迅速审查与《1994年关贸总协定》相关的规定所指的法律法规，曾普遍适用的司法决定和行政决定的实施有关的所有政行为。此类审查是公正的，并独立于被授权进行行政执行的机关，且不应对审查事项结果有任何利害关系。”这是《中国加入议定书》中关于司法审查的承诺。18众所周知，司法是人权利保障，也是保障人权和次生权利，不受侵犯的最后一道防线。从这个意义上讲，司法权利的保障和分别执行，保证司法的权利不受制约，淡化行政权的干预，保证司法相对独立，已经成为司法改革的三大目标之一。由此可见，加入WTO，对于中国按照《中国加入议定书》扩大司法审查权，将对中国的法律改革注入新动力。客观上对加强社会主义法治建设，保障人权是极为有利的。
　　总之，中国加入WTO对中国法律的影响是深远的。导致中国法律体系和法律价值观念和基本原则，在世界文化多元化的格局中，进一步完善中华法律体系的成分和结构，实现中国文化的传统转变，在对待外国文化的过程中，借助入世的机遇，主动地去适应吸收国外精华，符合中国国情，尊重中国传统的思想道德及法律习惯，从实际出发，将外来法律与中国传统的优秀的法律习惯相结合，实现走中国特色的社会主义法治之途径，实现法律本土化⑧。历史证明，中国在吸收清末“变法”失败的教训以及总结当代法律转折的一些经验的过程中，能够以历史为机遇，顺利迈开自己的步伐，使中国治治进程迈上一个新台阶，彻底实现中国法律的传统转变。中国假借加入WTO为中国法律体系的丰富和完善提供了极其有利的外部动力，对于中国法律体系的丰富和完善起到了重要作用。中国的入世对于完善和丰富中华法律体系，将具体的法律文化内涵和事件应用到中国文化文明中，保证法律文化所反映的中华法律体系在经历了一个相对封闭和固守以后，能够重新焕发生机，在世界文明之林中，生机盎然。

　　四、结语
　　历史上，中国法律文化出现两次大的转型。例如，第一次的法律的转型形成中国法律文化以孔子的人文思想作为正统，影响几千年的封建社会，建立了古老“中华法系”，在世界文明和世界法律文化中发挥重要作用，一度影响了世界文明的进程和世界文化体系；20世纪的法律文化的演变更是中国社会的变迁和发展的缩影，经历了曲折的发展之后，从文化顶峰上衰落到无奈的境地，从此中国的文化进入一个理性思维的时代。
　　在建设中国的法律文化和实现中国法律文化现代化的过程中，在注重吸收世界多元文化的前提条件下，坚持文化先进性，尤其是世界先进文化的吸收和兼容上，在构筑中国特色的文化有机构架的过程中，吸收外来文化的先进成分，从悠久历史沉淀的优秀文化中和在历史中反复锻炼的对于实践有效性和有用性的指导价值，这就是中国文化对外吸收和学习的价值所在。在世界走向21世纪的过程中，中国文化依然需要长时间的向西方学习的过程吸收外国的先进的文化，在学习和借鉴外国文化的过程中，不是简单的模仿经验和成例，是在吸收文化的基础上多元的文化的并存。19在世界性的经济浪潮来临之际，中国又一次被历史的选择在发展纬度上，中国的入世必将成为丰富和完善中国文化和吸收先进成份的机遇，作为世界的重要成员，中国不可能游离于世界成员之外，也不能完全按照西方的文化发展模式实现中国文化的现代化，在审视中国法律文化进程中，以历史的转型为机遇，在入世的机遇中，寻求中国法律文化的现代化发展道路。
　　[参考文献]
　　[1]杨霍皋主编《中国法律思想史》,[M]，北京大学出版社，2000，
　　[2]Bernard Hoekman and Michel Kostecki the political Economy of the Word Trading System in From GATT to the WTO,[M]. Oxford, Oxford University,1995.
　　[3]Daniel L. M. Kennedy, Jave (ed), the Political Economic of the International Trade Law,[M]. Cambridge, Cambridge University Press, 2002.
　　[4],WTO,《中国加入世贸组织议定书中》[R], http://www.wto.org/english/thewto_e/whatis_e/10mis_e/10m00_e.htm.
　　[5]战后世界政治经济和国际经济编辑组，《战后世界政治经济和国际经济》，[M],陕西人民出版社，1986年，第1版
　　[8],Daniel L. M. Kennedy, Jave (ed), the Political Economic of the International Trade Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2002.
　　[9],China and WTO, (Accessed in January 2002), http://www.moftec.gov.cn/moftec-cn/wto/.
　　[10]刘武俊，《WTO与“后立法时代”的中国立法》（《学术界》第94期，2002年3月第21页.
　　[11]刘海年《加入WTO和人权两以约对中国法治的影响》2003年第2期第28页
　　[12]张晋潘，《中国法律的传统和近代转型》，法律出版社，1999年。

　　①曹培忠(1965-),男,山东农业大学副教授,澳大利亚英联邦国际经济法硕士Cth Aus.LLM。主要研究方向：WTO、国际经济法及欧盟法。
　　②参见Mireilie Delmas-Marty Law and Globalization from China education striving for the world collection of articles, 2000, China People University Press 357 。
　　③ 参见杨欢进，《WTO 和重点行业发展》，中国经济出版社，2002年，10-12。
　　④杨霍皋主编《中国法律思想史》，北京大学出版社，2000，592。
　　⑤ 1840年鸦片战争使中国逐渐沦为半殖民半封建社会，中国的社会关系发生了很大的变化，因而旧的法律已经不能适应新的社会关系，必须制定新的法律。又参见杨霍皋主编《中国法律思想史》，北京大学出版社，2000，490-496。
　　⑥ 历史上的清朝新政，开始就是处于无奈和自救，维系封建王朝的统治。因此，具有虚伪性，但是当时的礼法斗争和对于法律的影响，尤其是建立近代法律制度却有着进步的历史意义。正如史学家陈旭麓先生在论及清抹新政时，曾指出：“诠释这一时期的‘新政’的真义，不仅在于指出假维新，更重要的是在于从假维新中剥绎出真改革。”笔者注。参见陈旭麓《近代社会的新陈代谢》，上海人民出版社，1992年，230页。
　　⑦ 聂家华，《清末新政考》，山东农业大学学报（社科版），第5卷，第2 期。
　　⑧其中，张之洞提倡的“中学为体，西学为用是洋务派具有代表性的百年法政纲。他指出：“夫不可变着伦纪也，非法制也；圣道也，非器械也；心术也，非工艺也。”在以礼治国的中国，纲常名教乃制度之本，而刑罚只是其用，变法就是使本存而用变。并且他提出了九项改革法制的建议，即紧诉累、省文字、省刑责、重众证、修监羁、教手艺、恤经验、该罚YUAN 、派专官。这种思想和当时统治集团的核心慈禧伪变法的欺骗政策项吻合。受到变相支持和鼓励，最终导致沈家本为代表的“法理派”的妥协而失败。笔者注。
　　⑨礼派认为：新律与礼教是根本对立的，“礼教可废，则新律可行；礼教不可废，则新律必不可尽行。是非不能并存，礼律必期一贯。”礼教派以新律为祸乱之源，纲常为治国之本。又参见张晋潘，《中国法律的传统和近代转型-前言》，法律出版社，1999年，435-436。
　　⑩在反对派的压力下，新派又一次演绎了中国传统的历史和改革的悲剧。在新律遭到礼教派的反对之后，清政府将它发回法部，要求重新修订。结果，新刑律应按旧律惩办；卑幼对尊亲属不得适用正当防卫等等。这实际上是肯定了传统的封建法制原则，否定了新刑律中的资产阶级刑法原则。面对有着坚强后盾的礼派，礼法两派的论争，最后以法理派的退让和妥协而告终，不但新刑律中不断加入了有关纲常名教的条文，而且沈家本也不得不辞去了修律大臣的职务。又参见《清末筹备立宪档案史料》下册第888，889页。
　　11研究中国法律文化的特征，必须居于历史和中国文明的变迁历史。在对待外来文明的过程中，先是中国古代坚持“夷翟入中国则中国之”的“尊王攘夷”的思想。例如汉唐都表现出了大中国主义。明太祖朱元璋一面讲“华夷有别”，一面讲“四海一家”，前者是实质，后者是雄图。后是至近代，由于天朝大国的尊严在世界列强的凌虐下已不复存在。于是，先进的中国人提出“师夷长技以制夷”。再后，一部分官僚集团主张“中体西用”，从而为接受西方的文化制造了舆论。就法文化而言，接受西方的影响是一个相当长的过程。由冲突、半接受、接受、融合到孕育新的法律文化。通过分析中国的法律文化的发展的变迁轨迹，不难发现中国文化对外的兼容和吸收，经历一个曲折的过程。又参见张晋潘《中国法律的传统和近代转型》，法律出版社，1999年，472。
　　12就象当年的“洋务运动”一样，最终失败。分析原因，除了封建势力的阻挠以外，历史的经验再次证明：守旧派把以儒家法律思想为住的传统法律文化，视为中国几千年“相传之国粹，立国之大本”，不允许变革体现传统法律文化的“祖宗之成法”，不可能法律现代化；图新派接受了西方学说，简单的“拿来主义”，他们的法律价值观念，积极从事变法修律，企图一夜完善和立法，没有将法律文化本土化和改造，最终一样失败。笔者注。
　　13参见张晋潘，《中国法律的传统和近代转型-前言》，法律出版社，1999年，1-2。
　　14 刘武俊，《WTO与“后立法时代”的中国立法》《学术界》第94期，2002年3月第21页。
　　15 李双院《WTO法律问题专题研究》，中国方正出版社，2000年， 43。
　　16 参见《中国加入世界贸易组织协定》http://www.moftec.gov.cn/moftec-cn/wto/.
　　17 “中国只执行已公布的、且其他WTO成员、个人和企业可以容易获得的有关或影响货物贸易、服务贸易、TRIPS或外汇管制的法律或其他打电话。执行前应请求，中国应使WTO成员可获得此类措施。在紧急情况下，应使法律、法规及其他措施最迟在实施或执行之时获得。” http://www.moftec.gov.cn/moftec-cn/wto/.
　　18参见《中国加入世界贸易组织协定》http://www.moftec.gov.cn/moftec-cn/wto/.
　　19 对待外国文化的态度上，既不能认为中国文化的或者是东方文化中心论，也不能坚持西方文化的中心价值论。世界文化呈现出多元的文化价值观念，依此为主线，建设中国的法律文化。

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