| 从清代礼法之争审视入世条件下中国法律的传统转型 |
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| http://www.dffy.com 2003-11-21 19:30:13 作者：曹培忠 范士卫 来源：东方法眼 |
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[内容摘要]历史上中国法律经历过两次大的转型，即春秋战国时期的诸子百家从“礼治”到“法治”的变革，最终形成孔子正统和清末礼法之争,形成现代意义上的中国法律制度。清末礼法之争之后经过了近一个世纪的历史进程,中国经历了艰难的过程,成为世界贸易组织的成员,极大影响中国的法律制度。因此,入世条件下中国法律的完善，即WTO对中国法律诸方面发展造成的影响和完善可以认为是中国法律的又一变革。本文通过对两次转型过程的分析比较发现：中国法律制度的改革与发展要靠自身的积极的能动效能，并且最大限度地实现法律的本土化，才能为本国经济发展服务。 [关键词]礼法之争 入世 法律转型  From the Qing Dynasty Flight of Li and Laws to Overview the Transferring of China Laws Traditional Style under the Condition of China’s Accession to the WTO Cao Peizhong Fan Shiwei (School of Literature and Laws, Shandong Agricultural University, Shandong,Taian,271000,China Abstract: In the history of China, china law had transferred twice, it means that Zhuzi transferred from the “Li rules” to the “laws rules” in the Spring Autumn to result in the normal position of center and at the end Qing Dynast, the flights between the Li and law to establish the modern China law system. After the flights between the Li and law at the end of Qing Dynast for almost one century, China lasted a hard period and became one of members of WTO and the China laws system will be affected, it means that under the condition of the WTO the improvement of China laws and the affection on China laws in all aspects regarded as the important another transferring. In the paper, via the comparison of the twice transferring of laws, it found for the China laws that reformation of China laws and development is liable to self-affection and achieves the nationalization in detail to service the states economy development. Key works: the flight between Li and laws Accession to the WTO Laws transferring 一、问题的提出 在21世纪的今天，经济的国际化、全球化趋势日益加强②，导致法律的全球化，尤其是中国加入WTO，对中国法治进程及中国法律的影响十分明显。WTO规则的约束和自由贸易的发展以及在入世条件下中国经济发展的全球化和国际化，对于中国的法律，尤其是对于立法、司法、执法和法律服务等在内的整个法制领域发生深刻影响，促使中国国内法与国际惯例相接轨，促使中国文化和世界文明的兼容。因此， 中国的入世标志着中国的法制正在正走向一个新的阶段，③中国法制正在世界经济全球化的浪潮中，迅速转型。 当我们站历史的高度，回首整个中国法律的发展历史和审视中国法制的演变轨迹和发展趋势时，不能忽视清末变法及修律而引起的深刻思考及历史经验教训。④历史上中国法律经历过两次大的转型，即春秋战国时期的诸子百家从“礼治”到“法治”的变革，最终形成孔子正统和清末礼法之争,形成现代意义上的中国法律制度。清末礼法之争之后经过了近一个世纪的历史进程,中国经历了艰难的过程,成为世界贸易组织的成员,极大影响中国的法律制度,因此,入世条件下中国法律的完善，即WTO对中国法律诸方面发展造成的影响和完善可以认为是中国法律的又一变革。从清代礼法之争审视入世条件下中国法律的传统转型,研究实现中国法律制度的改革与发展不仅要靠自身的积极的能动效能，并且最大限度地实现法律的本土化，才能为本国经济发展服务，具有重要意义。 二、近代礼法之争和对于中国法律制度的影响 （一）、礼法之争历史背景和主要内容 在中华文明历史长河中，清朝政府，作为封建社会的最后王朝，在内外交困的无奈中，被波澜壮阔的资产阶级革命浪潮所冲跨。 但是，清朝的近代礼法之争有着深刻的历史背景。首先从当时的中国社会历史背景上看，晚清统治集团倡导新政，主张变革，一方面是自救，另一方面是无奈⑤；其次是当时的国际局势，尤其是日俄战争失败和北洋舰队的失利被迫加大政治改革力度，系统学习外国文化和西方先进技术，“以夷治夷”， 达到自强的目的。⑥ 礼法之争之前，清政府全面推行西方法制，首先是出洋考察，然后预备立宪，成立各省咨议局和中央资政院，大力推行地方自治政策，最后立法，颁布《钦定宪法大纲》和《宪法重大信条十九条》，修定律例，彻底改革法律制度。⑦ 清末新政通过制度的重新构筑和学习西方文化，推进社会变迁和自我更新社会的政治结构，尤其是从西方社会直接移植了一系列新制度，导致王朝内部的势力和利益的冲突，引发了礼法之争。虽然以沈家本为代表的“法理派”的妥协而失败，但是对于推进中国法律的近代发展，发挥了重要的作用。 1840年鸦片战争使中国逐渐沦为半殖民半封建社会，中国的社会关系发生了很大的变化，因而旧的法律已经不能适应新的社会关系，必须制定新的法律。在内困外患的条件下，清朝政府高唱“变法”的调子，不断下诏实行“变法”。命大臣，设律馆，修律制宪。以沈家本为代表的法理派看来，西律比旧律更文明，更进步。因此，取人之长以补我之短。同时，认为中国的礼教风俗必须适应自己的国情，主张“兼采中西，博采众长，不可偏废。”沈家本等遵循“中外通行”的修律指导方针进行了一系列修订法律的活动。他们首先修订了一些九旧律，从根本上进行修改。其外，建立西方法学之原则，但是实施过程中，遭遇到了反对势力的阻挠。⑧而这些却遭到了礼教派的攻击。他们认为新律不合礼教之处，不胜枚举，并指责修订法律大臣沈家本“叛道离经”，所修新律显与礼教背驰。⑨两派分歧的根本原因，首先在于其立法宗旨不同，即采取旧的纲常名教还是采取西方资本主义的法律理论作为立法宗旨的问题；其次，礼法两派争论的实质是资产阶级的法理原在中国的适应和改良中国的封建法律，取代家族主义的问题。 最终，清末礼法之争以礼派的妥协而失败。⑩ （二）、礼法之争的法制意义 清末礼法之争虽然以法理派的妥协和失败而告终，但是这场争论对中国的法律制度和中国华法系的转型起到了重要的推动作用。 第一、清末礼法之争对法学发展有巨大推动作用。第一次使得国学与西式的法学对垒。尤其是法理派所提出的用法理原则和以此改革中国封建法律，对于彻底改变和瓦解以封建法制和以皇权为中心的“中华法系”，在经历两千年的封建社会之后的以孔子为代表的正统思想和中华法系，随着近代帝国主义的舰艇炮舰和烈火而开始瓦解。随之而来的是中华法系的消失及世界法系的在中国的逐渐形成。11 总之，礼法之争，使中国法律迈向现代化之路，有利地促进了中国法律，尤其是近代法律，由传统化向现代化的过渡，实现了中国华法系的近代转型。 第二，清末礼法之争以事实和结论演绎着一个法制价值原则：固守传统不可能实现法律的现代化，简单的拿来主义也不等于现代化，更不能完成实现现代化。只有法律文化的本土化和实践的结合，才能最大效能的推动社会和服务社会统治。 在对待中西法律文化的关系上，清末出现了礼法之争，实际上守旧与图新之争。12守旧派把传统法律文化，视为中国几千年“相传之国粹，立国之大本”，不允许改变“祖宗之成法”；图新派接受了西方学说，建立西方法制观念和现代法律制度，力求改变传统的法律价值观念，但在少数人中也出现了简单的“拿来主义”的倾向，事实和历史的经验再次证明：固守传统和简单的拿来主义都有不可取舍的问题，只有有利于社会的进步和符合国情，才能实现法律文化的现代化。13 三、入世对中国法律的影响和中国法律的完善 如果说礼法之争导致中国的文化迅速走向西化，夹杂着西方文化的法制思想和基本价值规则，尤其是西方文化意识的外来文化和固守传统的文化发生激烈的碰撞，使得中西方迅速融合，导致中国得法律转型是被动的；那么，中国的主动入世使得中国社会发生的变革，也是一场深刻的革命。综合的比较发现转型所具有转型特征和共性。（参见表一） 中国加入WTO对中国各方面尤其是法律的影响不言而喻，所谓“入世”，首先就是指法律的入世，是中国国内法与WTO规则及国际惯例的接轨。14 WTO规则及国际惯例在中国的实施，尤其是建立自由贸易机制，必将对中国包括立法、司法、执法和法律服等整个法治领域发生深刻影响，导致中国法律和世界接轨，完成法律的传统类型的转变，继而从而势必促进依法治国，建设社会主义法治国家的进程。15加入世界贸易组织对于中国的法律影响，可以从立法司法和执法等诸方面反映出来。 （一）对立法方面的影响 根据《中国加入世界贸易组织协定》的规定，中国必须执行相应的承诺，“中国应对统一、公正和合理的方式适用和实施中央政府有关或影响货物贸易、服务贸易与贸易有关的知识产权或外汇管制的所有法律、法规及其他措施，以及地方各级政府发布或适用的地方性法规、规章及其他措施”。16“中国地方各级政府的地方性法规、规章及其他措施应符合在《WTO协定》和本议定书所承担珠义务。”同时规定《WTO协定》和本议定书的规定应适用于中国的全部领土。 世界贸易组织的一些规定都是中国政府要承担的国际义务，也是中国立法考虑的重要原则。中国的入世必将改变中国的法律传统由数量型到质量效益型立法转变，由政府推进型立未能向市场主导型立法变迁，重视法律的修改和完善，注重充分借鉴国外立法经验的法律移植。 表一：清代礼法之争和中国入世的中国法律文化的转型综合比较
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