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| 论国际人权法条件下的儿童权益的保护──以最大利益原则为基点 |
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| http://www.dffy.com 2004-4-16 18:51:27 作者：窦丽萍 曹培忠 来源：东方法眼 |
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(二)最大利益原则在中国实施的必要性
1.儿童权利意识在中国发展的历史及现状表现为:
在中国古代社会"君君臣臣""父父子子""棍棒底下出孝子"都是剥夺儿童人身权和人格权的伦理道德。2未成年人不仅没有政治上的权利,绝大多数情况下也没有经济上的权利,甚至可以被当作牲畜一样买卖,他们的人身权利经常受到柔韧和践踏,因为在成人的眼中儿童必须依附大人需要被雕琢,他们的自我意识和独立人格完全被忽视,更谈不上作为独立主体而应享有相应的权利了。在中国,这样的状况延续了几千年.直到20世纪20年代一些先进分子才开始以非传统同的眼光看待儿童问题,最突出的是邹韬奋的《小孩子倒霉》一书。
新中国成立后,近20年来,儿童权利意识才得以增强。自90年代初加入《儿童权利公约》以及颁布<中华人民共和国未成年人保护法>以来,经过10几年的努力,公约起草的参与和批准及其在国内的宣传,我国公众的儿童权利意识以得到普遍增强,拒统计有84.37%的成人与儿童认为儿童无论是在社会.学校还是在家庭中都应是有权利的。专家学者也普遍认为,应使尊重和保护儿童权利成为普遍的公民意识;儿童不仅是保护的对象,也应该是积极主动的权利主体,要尊重相信儿童的潜力和创造力;充分认识儿童最大利益原则不仅是公约的四条基本原则之一,而是最重要的具有统领作用的原则。就如安南所说的那样：公约触及到了特殊文化背景和意欲建立普遍标准这两种文化思考之间的兴奋点。例如人们都同意儿童必须受到保护而不受"身体或精神的所有形式的侵犯"等，那么，在一些地方老师或父母存在体罚的情况下，怎样理解这些普遍的准则？公约关于禁止一切形式的体罚的规定应怎样执行？在文化的多样性和普遍性之间存在着紧张，对原则规范的理解和适用仍然不确定的情况下怎样建立真正的特别是与儿童权利相关的普遍标准？假如戒绝强迫接受一种特定的，譬如像"儿童的最大利益"这样的观念，而尊重文化背景的多样性，能否就不会导致规范的不确定和模糊？因此，尽管公约不是尽善尽美的，但它却可能比早先通过的大多数主要的人权条约更敏锐的反映不同层面和不同视角的问题。面对这样的背景，公约是否真正经的起由文化相对论者们所提出的人权准则的挑战，最大利益原则能否如预期的那样发挥巨大的作用？因此，要使该原则和中国传统相和谐,还有许多工作要做,其中,尽快树立儿童是权利主体的信念或意识,是儿童权利保护上达到与《儿童权利公约》的精神谐和一致的重要前提。
2.最大利益原则与儿童优先原则
根据我国的基本国情和文化特色,中国政府在关于儿童工作的立法和司法中,将保护儿童权利的最大利益原则具体化为"儿童优先原则"加以运用."儿童优先原则"已在社会生活的许多方面得到了较好的体现,基本形成了有利于儿童生存.保护和发展的环境.但最大利益原则与儿童优先原则在内容和体现权利.意识方面还存在许多差异.表现为:
第一、内容上,最大利益原则 比儿童优先原则更丰富,他包含后者,又在后者的意义上更进一步.最大利益原则不仅特别强调子女之于父母或与它相关利益的优先地位,而且适用范围更广.如在收养关系中,监护权和教育权的行使中等等,不仅要考虑儿童优先,还要看在优先考虑儿童利益的前提下,怎样做才能保护儿童的最大利益.
第二、儿童利益在本质上儿童主体的权利理念.它所涉及的是与儿童有关的一切事务,把解决儿童利益有关问题升华到更高层次.如在少年犯罪案件的处理中,少年法庭的设置中,都需要考虑怎样做才能最大限度的满足这些误入歧途少年最大利益的需要,而儿童优先原则并未超出父母权利的规制,它只是在父母权利的框架下考虑儿童权利的优先地位.
可见,不能简单的把儿童优先原则看作是最大利益原则在中国的变种或施行.但中国法律界关于最大利益原则的研究相对缺乏,且最大利益概念本身的不确定和模糊性导致理论上的诸多争论和运用中的诸多困难.在中国目前缺乏对其深入理论研究的前提下,使用较为明确的"儿童优先"代替"最大利益"是切实可行的。
3.对儿童权益保护不容乐关
尽管儿童权利意识有所增强，儿童优先原则得以确立，然而，由于我国经济和社会发展方面的制约，以及封建意识和传统观念的影响，儿童权利发展领域仍然面临很多困难和挑战，无论在认识上，还是在实践上都有很多问题需要解决。一方面，"儿童优先"原则没有全面落实。政策.责任.资金方面的问题很多，儿童的生存保护和发展方面存在的问题还比较突出。如在社会中一些商家往往利用儿童的无知和单纯，只把儿童看成是赚钱的对象，甚至认为孩子的钱好赚，却不顾忌他们的身心健康，如在京津地区出现的冰棍名字竟然叫"小蜜傍大款"，儿童的玩具中近半数产品警示说明不详，存在不安全隐患。国家质检部门近年对6个城市抽查了47种奶粉，合格率为10%。一些商贩向学生销售香烟，引诱儿童投身电子赌博。商家的商品广告也常常向孩子们宣传追逐物质享乐，向父母示威.加压，强求购买，助长孩子们的不良习惯。另一方面，虽然在我国已经出台了《未成年人保护法》.《教育法》等与联合国的《儿童权利公约》有关性质的法律，但是在落实法律.确保儿童权益的实践中还存在相当多的问题，例如，法院对涉及儿童权益问题既缺乏实体法的保护，又缺乏程序法的支持，如《未成年人保护法》对未成年人的刑法保护仍存在漏洞。法院也只能尽可能的注意判决不会不利于子女，至于是否符合儿童优先原则，满足了儿童的最大利益，则既没有相应的法律规范法院的权限，更没有足够的实证籍以研究。
由此看来，尽管儿童优先可视作最大利益原则中国化的一个佐证，但是不能因此而削弱最大利益原则的功能，我们有必要回到最大利益原则上重新对其进行理论审视和本土化的实证研究，实际上仅就儿童优先原则,也未能提供相应的实体保障和程序上的支持。在目前缺乏实体法依据的情况下，如能依据公约引进"最大利益"原则处理关于儿童事务，与其说得到了一个清楚的答案，还不如说找到了一条解决问题的新思路。总结他国及国际社会的经验，这种新思路要通过最大利益原则学理上和事务上的检讨入手，透过实体及程序上的设计。探寻实现这些前瞻立法的可能，以及其所规范的权利的内涵和功能等。
三、 中国环境下最大利益保护原则儿童保护
根据中国的具体国情和"最大利益原则"本身的特点，这一问题再中国的探讨和运用还面临许多障碍。例如：
1.不确定性问题
关于儿童问题的许多评论都指出，"最大利益原则"是不确定的。含糊的和随意的，在很大程度上，该原则的运作依赖于决策者的价值体系。早在1975年穆诺基就发表一系列文章对最大利益原则提出自己的看法。他把目光首先投向收养中最大利益的不确定性，认为依据现有价值观念，以及此种观念将对儿童产生什么样的影响所做的预测，随之产生的对儿童事务的安排，和对各种处理结果作出选择的所有价值观都是有差异的，是不确定的。自穆诺基后很多学者开始对最大利益原则加以评论，其中最为出名的是帕克，他指出（1）最大利益所指向的主体及正义分配的主体都是不确定的。条款中没有明确利益所指向主体是个别儿童还是儿童群体，这样就可以引导出，不同的利益分配标准遵循的是不同的公正考虑。（2）如果综合考虑各相关因素，就可以通过两个相关的环节领略最大利益标准的不确定性：一是理性选择理论；二是规则怀疑论。前者主要论及，对一个问题做出肯定回答的理性选择。意味着必须满足四个条件。*后者论及法律规则从来都不能对既定事实提出确定的答案。
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编辑：李富金 |
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