这项改革的实质是借鉴前述国外对民事执行权属性的定位,从而未将民事执行权配置为纯粹的司法权或纯粹的行政权,而是体现着司法权与行政权两种属性的交叉。本文认为,通过这项改革,一方面可以避免执行权力在司法过程中的僭越与扩张,造成“行政权和司法权的结合形成压迫人的力量”,肯认执行局关于行政权的基本属性,同时又辅以由法院领导、交叉管辖等制度,能有效的防范行政权属性的僭越,避免执行权对司法裁判结果的破坏,恢复司法尊严与法的安定性,更重要的是,这种设置可以切实解决因越俎代庖而产生的执行难问题,避免中立的司法机关直接卷入复杂的利益冲突,受到现实种种力量的干扰——而这一点无疑对于司法独立来说具有重要意义。在权力区分的基础上第二步就是权力的制约与平衡的制度设计:本文认为,虽然执行权实施权分出,但人民法院的实际权力反而有可能扩大,也就是说人民法院应该被赋予执行裁判权,这样一种权力本质上是一种新的司法权,同时这种裁判权本文认为应该主要将执行中出现的问题通过当事人或案外人告诉,而纳入到一个新的裁判过程中,运用法律裁定执行权的行事是否符合诉讼法的规定。在一个司法权并没有实现完整独立的法律环境里,将执行局设置于法院内部且赋予法院执行裁判权,对司法权规训的同时一定程度上强化这种总体上尚处于弱势地位的权力,这样做也真正维护了法律的权威,体现了权力的彼此分立和制约。
(三)民事执行权的改革与法律观念
任何事物都具有两面性,强制执行也如同一把双刃剑,在保障权利的同时也可能造成对权利的侵害。一方面,作为国家权力的一种,强制执行权有一种天然的扩张性,无制约、无权利救济就无法真正保障权利;另一方面,由于执行依据的固定性、片面性与社会生活的复杂性和多边性不匹配,也可能导致不公正现象发生。民事执行权行使的改革并不仅仅是制度设计的问题,德国法哲学家科殷说过:法本质上是一种观念文化的产物。[xxvi]虽然法律有具体的规则与制度,但法的精神却要通过法律人来传承与落实,伟大的政治哲学家托克维尔曾深情赞扬这种精神:“他们(法学家)身居斗室,却可能把法律的精神传布到社会的各个角落,每一个阶层与人民都可以感受与分享他们的精神,习性与思考方式。”[xxvii]可以说,我们的具体制度改革也必须配合这样一种观念的传播,思维的传播,改革才能有一个坚实的文化基础。
具体到民事执行权,每一个司法者应该认识到,执行不是法官的天职,法官的职责在于秉公裁判,在于将生活事实转化为案件事实,然后运用法律方法进行正确的裁判。这样一个过程是托克维尔所讲的具有贵族气质的法律人从事的工作,他能够摆脱利益的干扰,在一个如卡多佐大法官所言的“司法实验室里为当事人制作正义”,因此他应该认识到目前的司法执行权必然违背这样一种法官的气质与天性,必然把法官的权力扩展到社会的全部角落,而这样一个后果表面看显示了法官的无所不能,但实际上超出了他的能力,把自己置于一个尴尬的境地。这时的“解放思想”,需要认识到司法执行权不但会给法院带来更多的麻烦(而未必是想象中的资源),并且损害了法律思维与法律品德的形成。实际上,法律思维的核心不是思考如何将法律判决负于实施,从而解决法律实效,而是思考如何解决法律涵摄过程事实与规则的“对向交流”,解决好法律解释以为法律推论创造前提。[xxviii]法官要实现正义,不是要亲手将正义的裁决实施,而是要形成正义的裁决,当我们很多的法院把执行效率作为一种成果来评价的时候,他们已经背离了职业的精神。不过,从执行庭到执行局的改革,有利于这种职业精神的回归。
因此,本文认为,民事执行权制度的改革需要天时、地利、人和的配合,我们既需要寻找制度突破口,把握时机,制造舆论,形成民意,更需要法律人本身的思想更新与独立品德的培育。如果我们不仅仅设计制度,而是把法律观念贯入其中,那改革的胜算将会更加大,而成本将更加小。
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[i] “利维坦”是《圣经》中的一个猛兽,力大无比,是上帝的造物,被上帝称为骄傲之王。霍布斯在其名著《利维坦》一书中,用利维坦比喻国家,旨在说明国家和政治权力的强大。
[ii] 见The founding father’s view of natural law,www.gongfa.com
[iii]〔英〕霍布斯:《利维坦》黎思复 黎廷弼译杨昌裕 校,商务印书馆
[iv]如霍布斯认为,权力就是社会的统治者根据社会契约所获得的,保证自然法能够有效执行的力量,像“条约必须遵守”,“人的自保的权利”等,而更为激进如卢梭则认为权力不过是公意的体现,权力之所以强大是因为它没有超越于每一个人,而是每一个人意志的体现。
[v]综观早期的自然法学家和政治学家对权力的理解,权力的“核心概念”有这样几个:首先权力是一种政治权力,也就是与公共生活有关;其次,这样的政治权力往往和正当性的惩罚联系在一起,如果公民违反了公共生活的规则(法律),那么不管是基于主权者的意志还是基于公意,都要遭受惩罚。
[vi] [法] 孟德斯鸠:《论法的精神》,孙立坚 孙丕强,樊瑞庆译,商务印书馆
[vii] [美] 博登海默:《法理学——法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年,“古典自然法”一章
[viii] [法] 孟德斯鸠:《论法的精神》,孙立坚 孙丕强,樊瑞庆译,商务印书馆
[ix]关于民事执行权与立法权、司法权、行政权的关系,在我国理论界有四种不同的观点:
(1)司法权说;有人根据民事执行行为由法院实施这一现实,认为民事执行行为是一种司法行为,进而主张民事执行权是法院审判权的组成部分,完全是一种司法权。例如,在一些民事诉讼法学教科书中,“民事执行”被定义为一种“诉讼活动”,人民法院采取民事执行措施的权力被称为“司法执行权”另有人认为,“强制执行权是法律赋予执行机构行使的一种国家权力,是一种特殊的司法权。”目前,民事执行权的司法权说在我国理论界和司法实践中处于通说的地位。
(2)行政权说;有人认为,“执行和审判是两种不同性质的工作,执行工作从性质上讲是行政活动,具有确定性、主动性、命令性、强制性的特点。”这种观点强调民事执行不同于民事审判,认为执行活动是行政活动,民事执行权是国家行政权,进而有人主张,“合理的制度安排应当是,法院只管判决,而把执行判决的工作交由作为行政机关的公安局去完成。”也有人认为,民事执行固然也有需要裁决的情况,但更重要的是“实施”,裁决只是为达到顺利实施目的的一种手段和保障,因此,执行行为在本质上是一种行政行为,民事执行权的主要属性是行政权而不是司法权。还有人认为,民事执行是法院为实现宪法赋予的审判职权而存在的行政作用,一种司法行政行为,这种观点得到一些学者的赞同,认为“这种观点准确、全面地概括了民事执行的性质特征。一方面,执行工作具有不同于审判工作的行政性……但另一方面,民事执行又不同于一般意义上的行政行为,其主要任务是使人民法院行使审判权(司法权)作出的生效判决得以落实”,并以此得出结论,民事执行权是一种司法行政权。司法行政权在国家分权属性中就是行政权,这种观点在实质上仍属于行政权说。
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