但也有四种现象应引起我们的关注:有的地方规定都违反了宪法规定,这些地方性规定违反了法律平等的原则;有的立法超越了法的位阶的规定,超越本身的解释权限的规定:如地方高级人民法院对一些罪与非罪的规定,超越了罪与非罪的权限。体现了中央立法与地方立法的问题。执政党的执政能力应转化为法律程序,党的文件不能直接规定法律问题。
社会生活本身需要规定,不允许我们等待中央统一立法,因此造成了许多立法仓促出台状态。这不仅是现实的需要;在中国立法都是由具体的个人来操着,但是每一个人的宪政意识不一样。都有一个超越的形上思维,到一个形下思维的过程。
在出现违宪的情况下没有一种纠错机制;中国从一个帝制国家转化为一个法治国家;从传统的伦理文明到法律文明的转型活动;在这样的转型时期,统一法律的建立,是张显法治文明;统一的立法又必须经过具体的行政法令来落实。统一立法为了不落到没有力量的地位,就得借助于行政命令,来实现其立法目的。执政能力应当体现为法律能力、法律智慧。我们今天中国仍然有许多案件被判错。
提问:我国立法的混乱现象可能在很长的时期内仍会存在,我们的立法机关本身存在漏洞,你列举的现像,用一部“立法法”就可以解决的,我不知道你的演讲是想说明什么问题?地方立法与与政府出台的规定是两个不同的概念,不是你讲的法律。
徐显明点评: 语速快的人是聪明的人,是有信仰的人,在演讲中看到他的激情:他文章能把中西结合、古今结合、把学理与中国的实际结合起来。但演讲中的许多概念的提法有点的问题。但他提出来的问题都是值得重视:立法统一性的问题;并不是所有制定出来的法律都是合法的,立法头号大敌就立法机关犯错误。希特勒在杀人的时候也制定法律,但他制定的法律是法下之法。我不赞成许教授的悲观主义。
马怀德:政府如何依法行政?“十五大”以来,全社会开始依法国的活动。法治是什么?关键在于依法行政、依法治官。为什么要提出法治政府?这与我们的法治进程有关的,我们法治进程遇到一个困难:政府应该如何行使自己的权力?依法行政对老百姓来说是困难,政府权力的行使是有危险的。我们构建一个和谐社会,需要有一个法治政府:法治政府应是个有限政府和有为的政府;政府的职权都必须有法律规定,政府在行使权力时应考虑法律有没赋予此项权力。同时我们也应警惕政府会不会放弃权力?政府的权力与责任是联系在一起的,政府不能不作为;法治政府应该是一个透明的政府。以往神秘政府的缺点导致政府腐败,目前我们在政府透明方面已经做出了努力,但政府一方面要透明,另一方面更应有法律来保证政府的透明行为;法治政府应该是一个负责任的政府,2004年以来出台的“问责制度”;法治政府应该是个诚信的政府,以往我们政府有些方面是不诚信;诚信政府是个难题,有难度。因为政府要考虑多种利益要考虑。这项制度对促使政府走向诚信。
如何实现法治政府?1、实行两个转变:以往我们的政绩观是不正确的;是以GDP作为指标。现在我们的政绩观是科学的发展观;我们不能以牺牲法治的方式促进经济的发展;以往我们政府权力非常大。如何从一个无限的政府向有限政府转变,任务是很重大的。2、两个提高:提高决策能力和水平;决策要民主化、科学化;树立法治观念;提高立法的质量。许多立法与中央立法冲突,但有一个问题是中央立法机关的立法质量不高。立法也要加强民主化、体现民意、如何吸纳民众的意见很重要。我们目前重大社会事件不是靠法治进行的,而是靠媒体、政府推动下进行的;我们法律的运转仍然是不自动的。3、加强四个监督:人大监督:看紧官帽子,盯住钱袋子、问责制;人民的监督,人民有动力进行监督,因为政府行为与其利益有关;法律监督。
薛虹我们更需要法律来保护我们:关于电子签名法。网上有许多不同新的特殊的问题:如何保证信息来源的真实性;如何处理垃圾邮件等等都是新问题。对网上的垃圾邮件如何处理?像这种用户讨厌的问题,世界上许多国家对垃圾邮件已经用刑罚的规定加以处理了。对待网络管理,我们有行政管理规章存在,我们是不是考虑提高我们法律的等级?如何打击网络犯罪,恶意攻击计算机?全国人大常委会已经有了法律规定,关键在于落实上。我们应该把网络放在犯罪和国家安全的问题角度来看这个问题。是否可以规定建立网上的预警系统;国外已有这方面规定。另一个问题是电子商务的问题,我国的合同法已经承认电子商务的效力。政府上网更主要的是接受公民的请求,处理公民的一些事务。目前我们还做不到这一点。目前我们的“金关工程”是比较成功,但在其它方面,还有待加强。许多个人商务还不能开展。在我们国家是不能以个人注册域名,不允许注册个人域名,不利于个人创业;如何更好地进行更好的全球互联网管理?相信我们的通信已经没有障碍了,但我们仍存在数字上的鸿沟。从国际上看,香港有70%的人家能上网,但在非洲一些国家还比较差。中国正在积极努力发展网络,我们应有充分发展互联网的战略规划。互联网上已经有二百多种语言体系,但域名仍然是英语体系。我们知识产权法界面临压力,现在很多人主张我们网上保护已经过头了。如果网上不保护,网下肯定得不到保护。网上的保护与网下的保护应有可比性,国外对网上的保护已经超过网下的保护。对网络有一个从政府管理到治理的过程。网上从来是官民互相协调的,我们网络用户已经形成一个机构。
郑成思点评:从知识产权保护的角度看,原有的法律仍然在起作用。互联网有自己的特点,我国对法律修改主要是为了入世和规范互联网。互联网不规范,许多网下的保护就会成为泡影。如果对互联网上的保护不加以完善,对现实的保护就没有意义。知识产权制度是有利有害的,对国外的知识产权我们也可以利用。在知识产权保护方面,我们许多人把研究放在批判态度上,但我觉得应该放在对策研究上。我们如果能象海尔公司那样在世界上争取知识产权,这会更有利于我们国家的经济发展。
邱兴隆演讲“有利被告”
设想一下:在我们进入宾馆时候,如果我们宾馆规定驴、马可以进入了宾馆,首先是我的高铭暄老师,拉头驴,我让他进了宾馆;然后是我的师兄赵秉志拉头马,我也让他进了宾馆。然后有个人拉头骡,我让不让他进?宾馆在这方面没有规定,但按照有利于被告的原则,应该让他进入宾馆。
“有利被告”,在刑事诉讼法是经常提到。我自己觉得,有利于被告,它的补足的实体价值决不亚于它的程序价值。从实体法上看,存疑时有利于被告。定罪量刑以事实,和法律。存疑主要是在事实上的存在。法律上的存在疑问主要体现在:法律没有规定的方面。其实刑法不能规定得那么严密。刑事诉讼法提出:抗拒不能从严;另外是法律发生冲突时,刑法规定模糊:如以上、以下都包括本数。在刑法产生疑问:公说公有理,婆说婆有理,但我们究竟是听谁的?只能按照有利于被告进行裁判。
如果说刑法是个格式合同,这个责任应该由立法者来承担。如果让被告来承担,这就没有道理。所以应有利于被告。从刑事政策来看:毛主席说“可杀可不杀不杀,可判可不判不判”。所以对“有利于被告原则”,我们不会产生水土不服的问题。我们刑罚规定是有利于被告的,这从刑罚规定的许多从轻情节中得到验证,透过法律条文,可以看出立法精神是有利于被告。
如何有利于被告?1、从刑罚的解释上有利于被告,只要不违背立法精神,只要刑罚没有禁止,凡有利于被告法官都是可以行使自由裁量权。2、从定罪来有利于被告:疑罪从无,罪疑唯轻;我们应该采纳定轻罪。量刑时,只能斟轻,不能斟重。宁可错放一千,不可放过一个。宁可错放一千,是个理念,而不是社会能不能接受的问题。惩罚犯罪与保障人权不是掉硬币,应该保护人权。在实体法领域,我们的刑罚应该更轻,刑罚应该紧缩。
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