构建和谐社会与次道德的提升　[www.dffy.com]

　　对于一切事物，尤其是最艰难的事物，人们不应期望播种与收获同时进行，为了使它们逐渐成熟，必须有一个培育的过程。
　　——培根
　　笔者曾为一个涉嫌受贿的公安局长辩护过，这位公安局长以前获得过“全国优秀人民警察”称号，并二十多次立功受奖，其犯罪的情节又有些令人同情。笔者为此写了一篇文章《曾经的英雄血该不该白流》。该文在网上发表后，被不少网站转载，《律师与法制》杂志又于2005年第四期予以刊发。
　　在这篇文章中，笔者提出两个问题：一是对于贪官无论其退赃与否，在量刑上没有明显的区别，这样就鼓励了一部分贪官及其家属拒不退赃，这不仅造成国家财产的流失，贪官及其家属还可能利用赃款去贿赂司法机关的工作人员，以图达到减轻处罚的目的；更重要的是不退赃者通过犯罪取得的利益没有丧失，我们刑罚的目的没能得到充分地实现。二是一个犯罪嫌疑人哪怕他罪恶累累，只要他归案后的某一瞬间突然“良心发现”，有了检举揭发他人犯罪线索的“立功”表现，就可以得到从轻、减轻的处罚，而对于一个功臣来讲，他几十年如一日辛辛苦苦地工作，一旦犯了罪，即使是令人同情的犯罪，他过去的功劳对于他都变得全无意义，在能否以功减罪的问题上，我们现在的法律缺乏人情味儿。
　　对于第一个问题，大家还都能理解，而对于第二个问题，就有人持批判态度了。认为“我们又不是封建社会，功怎么可以抵过呢”？笔者以为，封建社会的东西也未必都是不合理的，我们现在所提倡的“和谐”思想就源于封建社会甚至更早的奴隶社会。
　　在计划经济时代，我们崇尚的是斗争哲学，愈贫穷愈要斗争，“不斗则修，不斗则跨”，所以我们对孔子的“和为贵”、“中庸之道”批而再批。而现在进入了市场经济时代，广大人民群众在物质生活得到丰富以后，开始热爱和美，祈盼和顺，追求和谐，因此，我们的党顺应民意，提出了构建和谐社会的目标。
　　笔者以为，构建和谐社会的关键在于“和谐”、在于“圆融 ”。若单从法律的实施方面来说，就要尽可能地使法律顺从民意，符合常理，尽可能地避免过去那种“合情不合法”、“合法不合理”的情形出现。这就要求我们在法律制度建设方面下功夫，一旦发现某些法律的实施不符合民意，不合乎情理，就要加以改之。律师作为法律特别是刑事法律实施第一线的法律工作者，就更有义务对一些有悖于“和谐”的法律问题提出质疑，提出建设性的修改意见。而在刑事审判中，我们最常见的不太十分顺民意、合情理的问题，就是刑事犯罪中的次道德能否得到法律承认的问题。
　　什么叫次道德呢？有人说次道德是一种刺痛了道德的神经，但又不超越法律底线的边缘行为，介于道德和法律之间。有人说次道德就是指违法者在实施不正当行为过程中遵守“行业道德”，比如“盗亦有道”，尽量给社会和他人减少损失。其实这都是对次道德的误解。笔者以为，所谓次道德就是一种介于道德和非道德之间的有可能向道德方面转化的行为观念。这是广义的次道德。而狭义的次道德则是指刑事犯罪行为人内心里所没完全泯灭的人性的一面。笔者现在要探讨的是后者。
　　沈阳的杨女士在超市购物时钱包被盗，次日她在自己的邮箱里发现了丢失的钱包，其中的现金不见了，身份证、工资卡以及其他证照一样也不少。杨女士事后说，她因此免去了重办许多证照的麻烦，对这个有“职业道德”的小偷颇为感激。前年西安一年轻女子夜遇劫匪，惊恐之中跳入护城河，在生命垂危之际，两劫匪跳入护城河将其救起，并安慰该女子说：“我们只劫财，不劫色，不害命。”这样的劫匪与那些既劫财又劫色还要杀人灭口的穷凶极恶的歹徒相比，可谓义匪侠盗。还有前面提到的那位犯了受贿罪的“优秀人民警察”，他“往往是先办事，后收钱”，“而且从不主动索要，答应别人的事就一定做到”，这个人的行为就有别于那些收了人家的钱又不给人家办事，甚至对有求于他的人敲诈勒索的贪官，所以“他收受了贿赂，别人还说他是个‘好官’”。
　　以上三个案例中犯罪人所表现的让人能够理解和同情的地方，其实就是次道德在其行为中的闪光点。那么，我们究竟要不要在我们的刑事法律实施过程中承认次道德，并给予相应的减轻处罚呢？
　　我们不少人从小就接受了关于“好人”和“坏人”的说法，并认为好人就是好人，坏人就是坏人，二者永远是泾渭分明。但客观上，真正的绝对好人几乎就不存在。就连毛泽东都说：一个人做一件好事并不难，难的是一辈子做好事不做坏事。卢梭是法国的启蒙思想家、教育学家、文学家和哲学家，他年轻时不仅有过偷盗的毛病，甚至还与一个被他称为妈妈的贵妇人私通，并且他因惯于坦言，当时人际关系也不怎么好。但这并不影响他成为一个伟大的人，因为他有勇气在他的《忏悔录》里把自己善良忠厚的一面和卑鄙龌龊的一面都写了出来，“我的内心完全暴露出来了，和您亲眼看到的完全一样，请您把那无数众生叫到我的跟前来，让他们听听我的忏悔吧，让他们为我的种种堕落而叹息，让他们为我的种种恶行而羞愧，然后，让他们每一个人以同样的真诚暴露自己的心灵，看看有谁敢于说：我比这个人好！”注1看过《忏悔录》的人可能觉得卢梭实在不是一个正人君子，但遗憾的是至今仍没有一个人敢对卢梭的这句话提出挑战，没有人敢把自己的真诚和卑鄙、善良和龌龊统统用文字表述出来，并加上一句话：我比卢梭更好一些！这就说明，符合二元论者关于好人标准的地道的好人并不多见，甚至根本就不存在。我们绝大多数人的品行都处于次道德的地位。所以，有人提出“次道德的出现也是一种社会进步”的说法儿是不正确的，因为次道德并非今天才有。我们应该说承认次道德是社会进步。有人认为提倡或承认次道德就等于降低了道德标准，混淆了是非，可能会淡化人们的道德观念和羞耻之心。而事实正相反，我们对次道德的承认，会使违法者的道德底线提升，它的直接后果就是减少社会危害性。如果我们不承认次道德或对次道德行为加以否定，那么，前面所说的那位小偷就不会再将杨女士的钱包和证照退还；那两个劫匪完全没有必要跳河去救人；那位公安局长就不必退赃，不必收了钱再给人家还礼，他完全可以该敲的敲、该诈的诈，反正收一百多万也是判十几年，收十几万也是判十几年。从而导致的恶果就是：杨女士不仅丢了钱，还要为补办各种证照而费许多时间和金钱；那位女子不仅被抢去了钱财，还要葬身河底；贪官索贿案发后拒不退赃，不仅造成国家财产流失，人民群众还会觉得我们的干部真的太贪了，甚至对我们的党我们的政府失去信心。总之，许多人如果真的丧失了次道德或者我们对次道德现象不宽容，就会使一些犯罪分子更加丧心病狂，加剧各种犯罪的社会危害。
　　毛泽东在《矛盾论》中提出：“一切矛盾的东西，互相联系着，不但在一定条件下共处于一个统一体中，而且在一定条件之下互相转化，这就是矛盾的同一性的全部意义。”注2而在一个具有次道德人的意识中，道德与非道德就是互相矛盾的两个方面，在一定的条件下，其间的次道德既可以向道德方面转化，也可以向非道德方面转化，而我们不承认和肯定次道德就等于迫使次道德向非道德方面转化，这种情形从前面列举的案例中是显而易见的。
　　当然，对前两个案例中小偷和劫匪行为中的次道德情形我们比较容易认同，而对于那位公安局长的犯罪情况是否属于次道德范畴，就不太好认识了。
　　现在我们专门就这个问题进行分析。这位公安局长在工作中“先后立功受奖多次，最高是公安部授予的‘全国优秀人民警察’称号，仅公安部的二等功、三等功的奖章就有6枚，省、市级的奖励就更多了，他曾在肋骨被撞断3根的情况下坚持工作，也曾冒死扑救××县酒厂大火”，“多次累昏倒在工作岗位上”、“把外欠款200多万元的××县公安局整治为‘全国优秀公安局’”。但他在取得这些成绩的同时，也收受下属的许多礼金，并且受贿二十余万元，只是他在受贿时“从不主动索要”，“答应别人的事就一定做到”、“很多找他办事的人都认为他这个人很义气”、“还说他是个‘好官’”。对于这样的贪官，我们能否说他还在恪守为官者的道德底线呢？如果我们不承认这一点，是否就等于鼓励所有的贪官都去学王怀忠，都去不择手段地敲诈别人钱财呢？因为既然在辛辛苦苦地工作的同时，有限度地（比如从不向别人索要）收受了一些钱财，和即不干工作又不择手段地贪图别人钱财都受到一样的处罚，哪谁还去认真地干工作呢？当然，有人认为功是功，过是过，他虽然立过功受过奖，但立功受奖本身就是党和人民给他的荣誉，并且他从一个一般干警一步步地被提拨到公安局长的岗位上就是对他过去工作的肯定。这种说法如果是在计划经济时代，笔者认为是完全正确的。但现在是市场经济时代了，立功受奖对人的精神鼓励程度已大为降低，并且人们对官职的崇尚也大打折扣，同时我们也知道由于在干部任用程序上的缺憾，许多干部职务的提升往往是与工作干得好坏无关的。也就是说我们的干部除了认真工作，立功受奖得到提拨之外，还有许多其他途径可以得到重用。另外，我们的社会分配方式又使相当一部分官员不能保证体面而有尊严地生活，开着“大奔”的投机者把骑着破自行车的功臣溅上一身水的情况在现实生活中也时常发生。这就使人们对哪些“从不向别人索要”、“答应别人的事就一定要做到”，并且把本职工作干得有声有色的贪官产生了一种同情之心。他们一方面正确地、客观地、冷静地去面对社会的、家庭以及现存体制上的各种诱惑和积弊，甘心于恪守为官的职业道德，为国为民去行使自己手中的权力，一方面又因现有的薪俸难以保证其体面而有尊严地生活，经不起诱惑，收受了别人为事后感谢而送来的钱财，从而使自己堕入贪官的行列。由此，在对其定罪量刑时也就出现了“过去十几年辛辛苦苦地干工作，多次立功受奖，抵不上其他犯罪嫌疑人提供一条犯罪线索”的不合理的情况。这样不仅使贪官觉得自己前几十年工作白干了，也会影响其他人干好本职工作的积极性和对立功受奖的追求，这恐怕也不是我们立法者所希望看到的结果。好的法律不仅要有惩罚犯罪的功能，还应有教人向上、积极进取的功能。

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