小范围预发承租集团的成员奖金应如何认定？　[www.dffy.com]

　　案情：犯罪嫌疑人刘某，男，58岁，某国有企业厂长兼法定代表人。犯罪嫌疑人陈某，男，45岁，某国有企业党委书记兼副厂长。犯罪嫌疑人荣某，男，43岁，某国有企业副厂长。
　　1998年某市化工局对其下属的某国有企业实行“公有民营”，厂长刘某作为承租经营者代表与化工局签定两轮“公有民营”的合同，合同除规定了双方的承租权利和义务外还特别规定，承租集团成员发放奖金须经某市化工局批准。合同签订后，刘某、陈某、荣某三人及部分部门负责人共11人组成了承租集团。
　　1999年8月至2003年2月期间，刘某伙同陈某、荣某在未经化工局批准的情况下，私自商量决定以预发承租集团成员奖金名义，先后17次从由荣某保管的账外“小金库”中私分公款34.4万余元，其中刘某分得9.6万元，荣某分得8.4万元，陈某分得7.2万元，其余9.2万元为其他承租集团成员在不知情的情况下分得。
　　分歧：本案中，对于刘某、荣某、陈某三人利用职务便利，以预发承租集团成员奖金名义，先后17次集体私分奖金34.4万元如何定性，有三种不同意见：
　　第一种意见认为应以私分国有资产罪追究刘某等三人的刑事责任。
　　第二种意见认为应以贪污罪论处。
　　第三种意见认为刘某、荣某、陈某等人的行为不构成犯罪。主要理由是：刘某三人发放奖金是经过厂领导班子集体研究决定，其所欠缺是没有经过化工局的同意的形式要件，违反了刘某等人与化工局签定“公有民营”的合同，属于滥发奖金，只是违反财经纪律行为，不构成犯罪。
　　评析：笔者同意第二种观点，理由如下：
　　一、刘某等三人的行为不属于违反财经纪律的滥发奖金行为。因为滥发奖金是指违反国家的财经纪律，不适当地扩大奖金发放的范围和数额的行为，滥发的奖金一般是本单位自有资金，其分配情况也比较清楚，单位账上也有账可查，而贪污和私分国有资产往往是采用骗取、截留、隐瞒等手法对公共财物和国有资产加以侵吞或私分，单位账上往往没有或没有真实反映。
　　二、刘某等三人行为不构成私分国有资产罪。尽管私分国有资产罪和贪污罪中共同贪污行为在犯罪的对象和多人参与得利等方面有许多相似之处，但是两者是有区别的：一是两者的犯罪主体不同。私分国有资产罪的主体必须是单位。贪污罪的主体是自然人，即每一个参与人都是犯罪者。二是客观方面表现不同。私分国有资产罪是违反国家规定，以单位名义将集体资产私分给每一个职工或大多数职工的行为，单位账上往往有所体现。贪污罪中共同贪污，是指共同犯罪者利用职务之便侵吞、窃取、骗取或其他手段非法占有公共财产的行为。
　　联系本案，刘某、陈某、荣某三人违反法律规定和承租协议的约定，未经过上级主管部门同意，私自决定从单位账外“小金库”中以预发承租集团奖金的名义私分国有资产，虽然经三名厂领导集体研究决定，但其他承租集团成员未参加，私分范围也仅限在由厂领导和部门负责人组成的11名承租集团成员范围内，并不是按一定比例分给单位所有成员或大多数职工，参与私分国有资产的人数只占单位职工的少数，该厂的大多数职工并不知道。因此，不符合私分国有资产罪的客观构成要件。
　　综上所述，刘某、陈某、荣某三人应认定为共同贪污，以贪污罪追究他们的责任。

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