内容摘要：本文认为国家所缔结的条约，都会产生国内适用的问题。对国际条约的接受和执行是国际条约在国内适用的两个步骤。在具体适用过程中，国际条约和国内法会产生冲突。理清国际条约和国内法相互之间的关系是解决这些冲突的关键。中国有着大量适用国际条约的立法和实践，同时在司法实践中也存在很多的问题。至于如何增进国际条约和国内法之间的和谐关系，则是一个开放式的问题，本文仅从立法和原则的角度，为这种关系的构建提供了若干思路和方法。
关键词：条约 国内法 WTO 适用 和谐关系1
国际条约在国内的适用，不论在理论还是在实际上都是值得研究的课目。随着2001年中国加入WTO，国际条约在国内适用的若干问题也就浮出水面：是不是所有的条约都必须在国内适用？国际条约和我国国内法的关系如何？我国适用国际条约的实际情况如何？如何解决实践中条约和国内法的冲突？国际条约在国内适用是一个普遍的法律技术操作问题。但是，正如对于同一套服装，不同的个人应该根据不同的身材体貌、肤色脸型来进行不同的搭配，国际条约的普遍适用并不等于同一的适用，而是有差别的共同适用。本文不揣浅陋，试图从国际社会对国际条约适用的普遍原则中，探析中国这一国际法个体对国际条约的适用概况，寻找构建两者和谐关系的有效途径。
一、 引论：国际条约是否能够在国内适用的问题
何谓条约？《维也纳条约法公约》第2条第1款第1项规定：称“条约”者，谓国家间所缔结而以国际法为准之国际书面协定，不论其载于一项单独文件或两项以上互相有关之文书内，亦不论其特定名称如何。①可见条约是国家间自由意志下的书面协议。
在民法上，民事关系主体之间的义务，除了物法涉及与“对世权”相应的义务，大量地产生于契约。在国际法上，国际关系的主体之间的义务，除了领土这些属于国家存在的内在条件，自国家产生之日起就有，属于其他国家必须尊重的，既所谓互相组中领土完整的绝对义务外，大量的相对义务产生于各种条约。可见，自然人之间的民法和国际人格之间的国际法有其相同之处，条约法就如同民法体系中的“债法”。
契约之目的在于履约，否则契约本身就失去了根本价值，在民事关系上，这是履行契约的根本要求。在国际法范围内，基于“同意”和“诚信”原则订立的国际条约，其目的也在于履行条约。
条约以尊重各国自身的根本制度为基本原则，在国际关系的调整中扮演着“基本”的角色，起着最重要和必不可少的重要作用。“条约必须遵守”是国际法基本原则。对于已经订立批准的条约，各国不能因为国内法中没有相关内容的法律而拒绝履行，也不能单方面解除条约，因为条约被认为是一种双方法律行为。[1]即使根据合理理由不适用国际条约的，也不能就此否认国际条约的效力。①
二、 通过何种程序国际条约才能在国内适用②的问题
既然每个国家作为国际法主体都有义务履行国际条约，那么国际条约在国内的适用该具备起怎样的条件呢？国内立法、司法、行政机关又该怎么做呢？2
（一）国际条约在国内适用的基本条件：转化和纳入
“一个在国际上已经生效的条约，其规定在各国国内得到最终执行，以得到接受为前提条件。接受通常有两种方式：转化（transformation）和纳入（adoption）.”[2]
所谓转化，是指将条约规定为相应的国内法形式，间接适用。
所谓纳入，是指将条约一般性地纳入国内法，在国内直接适用。
在国内采取何种方式，则由各国根据条约的性质和有关规定自由决定。3
（二）条约在国内适用的一般做法③
适用条约就是执行条约。在条约当事国国内，立法机关、司法机关和行政机关，都有适用国际条约的义务。④
具体地，就立法机关来说，，应该采取适当的立法措施以执行条约，或者基于条约本身的规定，或者基于国内宪法的规定。就司法机关来说，在无论民事、商事、刑事案件的审判过程中，都有可能要求适用条约，如一国法院在审判涉及他国公民在该国的民事法律地位的案件中，常须适用两国间所缔结的双边条约。就行政机关来说，例如，我国工商管理局在受理外国企业商标注册的申请时，也须适用有关的相互注册商标的协定。
三、 国际条约和我国国内法的关系问题
国际条约在国内的适用有其必然性和重要性。只有理清国际条约和我国国内法的相互关系，国内立法机关、司法机关、行政机关才能有效地适用国际条约，使得国际条约和国内法在我国法律体系中和谐发展。
（一） 国际条约和我国宪法的关系
亨金曾经强调：“一般而言，国际法与国内法的关系以及国际法在任何特定国内法中的地位，是根据各国宪法而定的”。[3]所以，要讨论国际条约和一个国家国内法的关系，首先应该理清国际条约和一国国内宪法的关系。
国际条约是一个元素，国内宪法是另一个元素，按照数学排列组合的理论可知。两者的关系应存在三种可能，即：国际条约的地位优于国内宪法；国内宪法的地位优于国际条约；国际条约和国内宪法的地位相等。
那么现实中，国际条约和国内宪法的关系是不是就是数学逻辑所展示的那样的纯粹的关系呢？
根据《中华人民共和国宪法》第67条，第89条的规定，宪法的修改权属于全国人民代表大会，并须经过全国人大全体代表的2/3以上多数通过。中国审议和批准国际条约适用的是审议和批准法律的一般程序，只须全国人大过半数代表或全国人大常委会组成人员的过半数通过即可。
因此，有学者就根据上述制定宪法、法律和批准条约的程序来做这样的推断：如果立法机关没有特殊规定，国际条约在中国国内法律中的效力等级低于宪法。[4]
笔者不同意这样的推断。我国宪法对审议和批准条约的程序进行了规定。国家机关应该在权限范围内，依照宪法所规定的缔结条约的程序订立国际条约。如果所订立的条约内容和国内宪法发生抵触，就意味着国家机关是越权订约定，越权所订立的条约不能有效成立的。换言之，我国宪法的规定解决的是条约的订立问题，而不是效力问题。仅根据程序规定推断两者的效力等级显然缺乏合理性。
宪法是规定所有国家对内对外行为的根本法律，是一国的根本大法，具有最高的法律效力。在法治国家里，连主权者或主权代表——君主，国家元首，也必须服从宪法。从民主主义而不是专制主义的观点来看，宪法是全体人民的自由意志的选择，因此，在直接民主制国家，宪法由全体公民的公决产生，在间接民主制国家，有民选代表通过多数表决产生。各国一般都不愿赋予国际法高于国内宪法的效力。各国对国际条约和国内宪法的关系问题也因此多采取回避态度。在我国，无论是宪法还是《立法法》等一般性法律都没有就国际条约与国内法的关系和国际条约如何在国内的适用的问题作出明确规定。两者在国内适用中的关系，完全取决于各国的具体政策和态度。在实践中，一般都通过解释而一致起来，和谐起来。
（二）国际条约与国内一般法律的关系
1、通过转化方式接受的条约与国内一般法律的关系
我们知道，对于接受国际条约，同样基于转化这种方式，各国的理由也并不相同：受二元论影响的国家，认为只有经过转化的条约规定才改变了其条约国际法的性质而成为国内法，如意大利。有的则是为了巩固国会的立法立法权利和保障人民的权利，换言之，是为了防止行政权力的不当扩张而加重人民的义务，如英国。
此文章共有3页 [1] [2] [3] [下一页]
查看陈一娟的其他文章 本文关键词：国际条约
收藏到法律网摘 讨论 打印 页顶 关闭