论职业病诊断与鉴定中的法律问题　[www.dffy.com]

　　2001年10月，《职业病防治法》被公布，这标志着有关职业病的立法上了一个台阶。卫生部和各省、市卫生行政主管部门也以此为依据制定了部门规章和条例。但是现行的法律、法规仍存在一些问题，笔者现就职业病诊断与鉴定中的举证责任分配和救济方式作一简单探讨。
　　一、职业病诊断与鉴定中的举证责任分配
　　《职业病诊断与鉴定管理办法》第十一条规定：“劳动者申请职业病诊断时应当提供：（一）职业史、既往史；（二）职业健康监护档案复印件；（三）职业健康检查结果；（四）工作场所历年职业病危害因素检测、评价资料；（五）诊断机构要求提供的其他必需的有关材料。用人单位和有关机构应当按照诊断机构的要求，如实提供必要的资料。”从这条规定来看，职业病诊断中举证责任分配用的是“谁主张，谁举证”原则。举证责任的分配应当考虑其公平性。此条规定中要求劳动者提供职业健康监护档案复印件、工作场所历年职业病危害因素检测、评价资料显然有失公平。因为职业健康监护档案和工作场所历年职业病危害因素检测、评价资料都在用人单位一方，尽管法律规定用人单位有义务提供必要的资料，但前提是诊断机构有要求，所以劳动者能否顺利获取这些资料完全取决于用人单位的态度。在实践中，这方面的取证无形中增加了劳动者申请职业病诊断的难度，劳动者的权益就很难得到保护和实现。
　　二、最终鉴定后的救济方式
　　《职业病诊断与鉴定管理办法》第十九条规定：“当事人对职业病诊断有异议的，在接到职业病诊断证明书之日起３０日内，可以向做出诊断的医疗卫生机构所在地设区的市级卫生行政部门申请鉴定。设区的市级卫生行政部门组织的职业病诊断鉴定委员会负责职业病诊断争议的首次鉴定。当事人对设区的市级职业病诊断鉴定委员会的鉴定结论不服的，在接到职业病诊断鉴定书之日起１５日内，可以向原鉴定机构所在地省级卫生行政部门申请再鉴定。省级职业病诊断鉴定委员会的鉴定为最终鉴定。”可见，从最初的申请职业病诊断到最终鉴定，经历了一次诊断，两次鉴定。但是如果对最终鉴定持有异议，劳动者维护自己权益的救济手段是什么呢﹖《职业病防治法》和《职业病诊断与鉴定管理办法》中都未做出明确的规定。
　　要明确救济方式，首先需要辨清职业病诊断鉴定的法律性质。职业病诊断鉴定的法律性质非常地模糊，有人曾认为它是一种具体行政行为，对其不服可以进行行政复议或者行政诉讼。但笔者认为具体行政行为是指国家行政机关依法就特定事项对特定的公民、法人和其他组织权利义务做出的单方面行政职权行为。而做出职业病诊断鉴定行为的主体——职业病诊断鉴定委员会不属于国家行政机关的范围。虽然职业病诊断鉴定委员会是由卫生行政部门组织的，但是它始终以自己的名义对外活动，不是受卫生行政部门委托的组织，不具备行政主体的资格，所以职业病诊断鉴定不是具体行政行为，同时也不是行政行为。

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