骗用手机后逃离的行为构成盗窃罪　[www.dffy.com]

　　2005年3月至8月，王某在长途汽车站以孩子生病住院急需用钱、自己忘记带手机需要给家里打电话为由，先后向候车旅客李某、吴某、黄某借用手机，尔后又以周围环境太嘈杂，脱离机主视线后，迅速携带手机逃离现场。后经失主举报，公安机关将正游荡寻找目标的王某抓获。
　　本案在审理过程中，对王某骗用手机、借机逃离的行为定性有两种不同的意见。
　　一种意见认为，被告人王某的行为构成诈骗罪。其逻辑结构是“行为人王某实施欺骗行为——对方产生或者继续维持认识错误——对方基于认识错误处分或交付　财产——行为人获得或者使第三者获得财产——被害人遭受财产损失”，因此，行为人王某的行为符合诈骗罪的犯罪构成，构成诈骗罪。
　　另一种意见认为，被告人王某的行为构成盗窃罪。王某趁被害人不注意时，秘密窃取手机，系盗窃。
　　笔者同意第二种意见。理由如下：
　　盗窃罪与诈骗罪的区别主要表现为犯罪行为在客观方面特征的不同：盗窃罪的客观方面是行为人以秘密窃取的方法将他人所有或合法持有的财物占为己有；而诈骗罪是行为人通过虚构事实、隐瞒真相的方法骗取财物所有人或合法持有者的信任，后者基于这种信任“自愿”放弃财物的控制权，将财物的所有权交付行为人控制。在审判实践中，两罪的界限并非总是那么容易区分，需要在具体案例中仔细加以分析：本案中，王某谎称打电话给家人，获得了对手机的暂时持有的权力，但此时被害人并未失去对财物的有效控制，被害人在主观上也一直认为手机在自己的实际控制范围之内，手机的所有权仍然属于被害人。被害人受骗交由王某处分的只是手机的暂时使用权，并不能因此说明被害人有“自愿”将手机所有权转移给行为人占有处分的意思表示；同时，王某虚构给家人打电话的事实持有手机，并未取得对手机任何实质有效的占有，其行为也只不过是为实现盗窃创造条件。简言之，骗是为了偷。
　　正如张明楷教授所认为的那样：受骗人是否已将财产转移给行为人或第三者占有，一方面，要根据社会的一般观念判断，即在当时的情况下，社会的一般观念是否认为受骗人已经将财产转移给行为人或第三者进行事实上的支配或控制；另一方面，受骗人是否具有将财产转移给行为人或第三者支配或控制的意思。因此，笔者认为，王某的行为构成盗窃罪，而非诈骗罪。

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