【论文提要】
　　聚族而居、熟人社区是中国乡村的主要社会组织模式。在现代化、城市化、陌生化迅速推进的大时代背景下，一些学者认为，法治理念和规则的缺席是导致中国乡村特别是边远乡村成为“法律不入之地”的主要原因，并提出“法律下乡”的口号。但笔者结合自己从一名“法治理想主义者”到“法律现实主义者”的十年心路历程，指出法治必须是个渐进发育的过程，在法治传统资源极端匮乏的乡土社会，不考虑文化和习惯上的传承而强行楔入现代法治规则，不仅不能解决社会纠纷，反而可能引发更深层次的文化冲突，造成另一种社会失序。
　　笔者认为，法律下乡首先应该是理念下乡，而不是片面地强调法治的外在规则，应该以法治的内核精神为指导整合并调动乡土社会纠纷解决的本土资源，从而建立一套多元、和谐、经济、实用便捷的中国现代乡土社会纠纷解决机制。

　　

　　【关键词】 乡土社会 进入模式 传承与重构

　　第一部分 一位法学院学生制造了一个自己无法解答的法律悖论
　　事例：时间：1994年，笔者从法学院毕业后参加工作第一年。一次普法活动中，农村妇女曾甲向我咨询：其父亲死后留下一幢房产，两个兄弟因遗产分配发生冲突，怎么办？笔者在解释完法定继承的分配规则后，善意地提醒她：按照继承法，她也是法定继承人之一，有权参与遗产分配的。当然笔者只是就法论法，并不是鼓励或怂恿这位妇女打官司，但这位妇女咨询后，决定到法院提起诉讼，要求和兄弟平均分配房产。
　　彼时，笔者刚从法学院毕业不久，满脑子都是导师教给的公平正义的理念和规则，并在潜意识中认为：中国之所以不能发展就是因为法治不健全，法治不健全是因为封建文化流毒和传统思维束缚导致当事人怠于通过法律途径维护自己的合法权益。在曾某前来咨询时，特别提醒她作为法定继承人之一的权利，虽未鼓励她以诉讼的方式来解决家庭纠纷，但由于争议房产位于城乡结合带所能带来的丰厚稳定的租金收入，再加上法官的提醒，使她从对兄弟反目的担忧到决定主张权利参与分配，并启动了诉讼程序。
　　曾某兄弟接到法庭的应诉通知书之后非常惊讶，他们一起到了法院告诉经办法官，在他们舅舅 和族中长辈的主持和见证下，他们妹妹所说的纠纷事实上已经解决，遗产已经分配完毕，并有书面协议为证。在曾姓兄弟提供的书面协议中，笔者注意到不仅作为遗产主要组成部分的房产已经得到分配 ，一揽子解决的还有对母亲刘氏赡养义务的分担，分担方案详细且易于操作。兄弟一个负责米和食用油等生活物资的定时定量供给，另一方则按月提供少量零花钱，被赡养人死亡后的丧葬费用也作了事先约定，明确约定母亲百年后 按实际支出一人一半。
　　曾姓兄弟接到法庭的应诉通知书莫明其妙，当他们得知原告方是自己的妹妹时，更为愤怒，因为在订立协议当天，他们的两个妹妹曾甲和曾乙也被邀请到场，曾甲并未提出异议，当然按风俗她们也没有发言权。
　　由于原告方不愿意撤诉，被告方拒绝调解，诉讼只能继续进行。判决书确定的内容与那份民间协议书当然相去甚远：曾甲的妹妹曾乙在诉讼过程中向法庭明确表示愿意尊重乡村习俗，女儿是不参加财产分配的，主动放弃遗产继承权。判决的结果是：他们的母亲刘氏分得了房产的5／8，而曾甲和两个兄弟各分得了1／8，理所当然的是，本着不告不理的司法原则，法官根本不用考虑对刘氏的赡养及丧葬费问题的解决，因为那是另一个法律关系的问题。
　　包括曾甲在内，所有的人都对这份完全依照现代法治理念和司法规则所做出的判决心存不满。事实也证明，它也只是一份“白纸正义”，因为根本无法执行 ，村民们指责曾甲伤风败俗，让钱给蒙了心，她从此与娘家人断绝来往，事实上，我怀疑即使在距离娘家五公里的夫家，她也会承受来自同样的乡村道德评判体系的无形压力。
　　相反的，那份在乡村传统权威主持下达成的调解协议反而得到当事人很好的自觉履行。曾家两兄弟在无人督促的情况自觉承担了母亲刘氏的赡养义务，直到送终。最后，尴尬的反而是法院和那份不可能执行的判决书，还有曾甲的抱怨和一位法学院学生的困惑。
　　曾甲的遭遇使我对法学院教育第一次产生了怀疑，思明区法院是个老城区法院，此类案件并不多。我曾经就这个问题请教多年富有审判经验的法官，答案基本一致，那就是：尽可能地调解，甚至不惜超越法官的中立性，在做思想工作时以明示或暗示的方式告知曾甲判决后所可能面临无法执行的结果，促其让步接受调解。
　　对于我第二个似乎有些多余的问题“如果调解不成怎么办？”的回答是：那就按照法律的有关规定作出判决。而对于判决之后根本无法执行，他们的回答是：那是没有办法的事。没有法律万万不能，但法律决不是万能的。
　　我当然很不满意这样的回答。法律在乡土社会为什么会运转失灵，难道中国的乡土社会真的如同一些法学家所形容的“法律不入之地”或“法治沙漠”？
　　利用各种交流的机会，我分别以这个问题分别询问多位长期在城区法院工作和在乡村派出法庭的法官。让我惊讶的是，不止一位乡村派出法庭的法官明确地告诉我，在他多年的审判生涯中，从未碰到过此类案件。他们也认为曾甲的起诉是不可思议的，当他们知道曾甲的起诉是源于在法律咨询中我告知她的诉讼权利所致，嘿然蕴藏着丰富的潜台词。
　　既然无法从书本中或他人处得到解惑，我决定自己找答案。但在十多年的法院生涯中，这种困惑和怀疑只是萦绕在心中并没有提升性思考。我在学术沙龙中多次提及此事，大部分的法律人都将之归结为法治观念的淡薄和农村男女的不平等，虽然我隐隐觉得用“愚昧”或“落后”来评判此案的当事人似乎有些简单和武断，却无法用学理性语言诠释这种理论与实践发生悖论冲突的根源所在，毕竟彼时朱苏力先生的“法治本土资源论”尚未提出，民间法领域的研究也相对薄弱。
　　一次偶然的机会，一位乡村老者以他的常识而不是学识为我解开了问题的关键所在。抛开“男女平等”这个形而上的大命题不谈，乡土社会中出嫁的女儿不参与遗产的分配是有着它经济学和社会学上的合理性的：首先，在小农经济中，小块耕田经不起代代分配，只能在男丁中分割，否则村庄的土地所有权将无限零碎并形成无数村庄间的“飞地”，当所有的女儿都不参与土地与房产的分配时，事实上也是一种平衡，因为夫家的姐妹同样也没有带走不动产。大部分地区女儿出嫁时都有嫁妆，这也是家庭财产的一部分，女儿带走嫁妆也是以另一种形式的参与了家庭财产分配。其次，权利义务对等，在民间习俗中，女儿不参与财产分配，同样地，她也无须承担法律规定的对父母赡养的义务。
　　应该指出的是，在乡村习俗中，女儿并不是绝对不能参加财产分配，终身未嫁或出嫁后因为某种原因回娘家长期生活的女性，在财产分配时会被考虑给予适当的财产以维持生计，当然这种分配资格不能与兄弟的分配权相提并论，数额上也无法等量，有些法律上的“特留份”的特征。招婿入赘的女儿则享有与兄弟同等的分配资格，当然对于父母的养老送终也负有同等义务。从这一点上而言，这种上民间的财产分配规则虽然表面上与国家法律相抵触，但实体上与权利义务对等这一民法的精神暗合。
　　曾甲悖论使我第一次接触到“民间法”这概念，在以往的法学院教育中，这一领域长期被忽视或者说边缘化，视“自由平等”为法学圭臬的毕业生，当然自觉或不自觉地将这些现在仍存续于乡土社会的风俗习惯，列入阻碍中国法治实现的封建保守思想之流了。其实不然。

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