中国几千年的历史都是王权统治,“普天之下莫非王土,率土之滨,莫非王臣”的思想根深蒂固。王是凌驾于一切之上的最高统治者,他的口谕、圣旨就是法律,臣子只有服从的义务,根本没有资格与王讨论法律的正义性和法律的普遍性等法律价值问题,所以在中国古代没有王遵守法律的传统。即使在春秋战国时期以商鞅和韩非为主要代表人物提出的“以法治国”的思想,也是强调君主、帝王(人)以法律作为治理国家的基本手段,正所谓“缘法而治”,通过法律来实施社会管理,反对宗法制时代的“因人而治”,强调以法律作为统一的取舍标准,要求全社会都在法律范围内活动,强调“事断于法”。在此,法律是一种治理天下的工具。中华人民共和国成立以后,中国共产党也想让广大老百姓当家作主,但中国几千年沉淀的非法治观念岂是一朝一夕所能摆脱,“一切已死的先辈们的传统,像梦魇一样纠缠着活人的头脑”。王至高无上的权威思想在一些人的大脑中有意无意地发挥着重要的作用,以致发展到文化大革命时,个人崇拜达到极致,出现了“毛主席的话就是最高指示,毛主席的话一句顶一万句”的现象。经过文化大革命血的惨重的教训。中国人民终于明白要用法律保护每个人的基本权利,提出“法律面前人人平等”,并将该原则加入宪法里。随着对外改革开放政策的推行,西方资本进入中国的同时,西方的一些“人权、法治”思想也渗透进中国人的大脑里。1997年,中国共产党召开第十五次全国代表大会,江泽民在题为《高举邓小平理论伟大旗帜把建设有中国特色社会主义事业全面推向二十一世纪》的报告中指出要“进一步扩大社会主义民主,健全社会主义法制,依法治国,建设社会主义法治国家”。1999年3月15日,第九届全国人大第二次会议通过宪法修正案,决定宪法第5条增加1款,作为第1款:“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。”从而用宪法的形式确立了我国进行法治的目标。可是,人们尤其是那些官员在理解和贯彻执行法治这一治国方略时,时不时地受中国传统思想的影响,他们往往把法治的主体限于政府,由政府制定依法治省、治市、治县、治乡……的方案,所以治的对象也大都是本地所管行政、司法事务和经济文化、社会事务。由此,把“法治”的客体,仅仅理解为国家和地方的政治、经济和社会生活,按等级层层分管。依法治国就是依法管理国家和地方的经济、政治和社会公共事务,这就有失偏颇,而且,同建设法治国家的核心内容与价值目标相左。有的地方甚至推演为依法治村、治家,最后,落实到依法治人,出现权大于法、以言代法、以权压法、贪赃枉法的现象,就更有悖“法治国家”的精神了。所以,笔者认为有必要从以下几个方面剖析一下法治的精髓,以使国人明白从西方引进的这个“法治”的实质到底是什么。

一、法治理论的历史演变。现代意义的法治观念起源于西方,最早可追溯自古希腊。古希腊人把“尊重和自由”并论为他们的最高理想-城邦生活和谐的两个基本政治准则,主张自由就是人只受法律约束,法律比人更有权力。毕达哥拉斯虽然是“优秀人统治”的倡导者,但其最早提出“人治不如法治”之说,即精英们要依法而治。亚里士多德在《政治学》书中明确主张“法律是有道德的文明的生活的一个必不可少的条件,是导致城邦善的一个条件”。他认为法治优越于人治,他说:“凡是不凭感情治事的统治者比凭感情治事的人们优良,法律正是没有感情的。”因此,“谁说应该由法律遂行其统治,这就是如是说,惟独神祗和理智可以行使统治,至于说应该有一个人来统治,这就在政治中混入了兽性因素”。亚氏的法治理论对西方法治传统产生过久远深刻的影响。
而罗马人的法治观直接来源于希腊文明,他们不善于思辩,但却精于行动。为了限制执政官的任意权力对人民的侵犯,罗马人要“拟定各种法律来规定执政官的权力,任何高悬于人民头上的法律,都得是他们自己给予执政官的,这些,而且只有这些,才是他可以引用的,绝不许他们把自己的放肆和任性当法律”。在罗马,服从法律是整个社会的共识和优良传统。辉煌的罗马法成为罗马人的纪念碑。而西塞罗所谓的“我们是法律的仆人,以便我们可以获得自由”成为一句不朽的名言。
中世纪的托马斯.阿奎那认为立法者(皇帝)应当受自己制定的法律的约束,按照上帝的判断,一个君主不能不受法律的指导力量的约束,“应当自愿地、毫不勉强地满足法律的要求。”
近代意义的法治理论是由英国的哈林顿、洛克、戴雪,法国的卢梭、孟德斯鸠和德国的康德、黑格尔及美国的潘恩、杰弗逊共同丰富发展的。这其中,洛克、卢梭、孟德斯鸠等人从自然法的角度为法治立论。他们认为国家主权属于人民,政府受人民委托行使治权,治权必须依照人民制定的法律保障人民的自由、平等和权利。洛克认为社会只能依法治理。否则,社会会处于公民都守法而只有君主一人处于自然状态下的比自然状态更坏的状态,那就违背了社会契约,与人民组成政府的目的不符。孟德斯鸠认为“没有法治,国家便将腐化、堕落”。孟氏还提出法治的方法:制定好的法律、司法按程序办事,人人守法,君主特别要守法,不得滥用权力,实行分权。卢梭则提倡法律至上,为实行法治,卢梭提倡分权,主张司法独立,法律应当以自由为内容。英国的戴雪系统地提出并阐释了法治的含义,即学界所熟悉的法治三原则:1、除非明确违反国家一般法院以惯常方式所确立的法律,任何人不受惩罚,人身和财产不受侵害;2、任何人不得凌驾于法律之上,且所有人,不论地位条件如何,都要服从国家一般法律,服从一般法院的审判管辖权;3、个人的权利以一般法院提起的特定条件决定之。戴雪的法治三原则对于反对封建特权保护公民权利和自由具有重要价值,因而对西方以至西方国家的法治理论和实践都产生了重大影响。
现代西方的法治理论有两种:一种是形式主义法治理论,另一种是修补形式主义法治缺陷的实质主义法治理论。前者以英国学者拉兹和美国学者富勒为代表。拉兹认为,法治的字面含义是法的统治,有广义和狭义之分,广义的法治是指“人们应该服从法律并受法律的统治”。但是,在政治和法律理论中,法治应作狭义之理解,即“政府应受法律统治并服从法律”。法治意味着政府的全部行为必须有法律依据,并且能给人们的行为提供有效的指引。拉兹还提出了法治八项原则:1、法不溯及既往,应公开明确;2、法律应相对稳定;3、特别法的制定应受公开、稳定、明确的一般原则指导;4、保障司法独立;5、遵守自然正义原则,公开审理,不得以偏见司法;6、法院应对于它原则的执行握有审查权,即审查议会和行政立法等;7、法院应易于接近,省时省钱;8、预防犯罪的机构在行使裁量权时不得滥用法律。富勒在论证法的道德基础时,也提出了法治的八项原则。一般认为富勒尽管关注法的道德性,但他主张的法治原则并不是道德性质的,而实际上不过还是一种法治。实质法治开始于德国学者韦伯对资本主义法律合理性的探讨。20世纪50年代以后,越来越多的人开始关注实质法治问题。1959年印度德里法学家大会通过的《德里宣言》包括实质法治价值取向。它将法治归纳为三条:1、立法机关的职能在于创设和维护以使每个人保持“人格尊严”的种种条件;2、不仅要对制止行政权的滥用提供法律保障,而且要使政府有效地维持法律秩序,借以保证人们具有充分的社会和经济生活条件;3、司法独立和律师职业自由。
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