我们还不能解决法官“是谁”、“应当是谁”的命题时，却要实践着“该如何做”的命题了。逻辑顺序上的颠倒，就会面对更多的难题。在具体司法过程中，失去了司法权主体的“自我”意识，就如同一个失忆的人在还不能找到自我的时候，却要面对如何去实现自我价值一样的困难。
一、法律规则流于形式
1）“息事宁人”式司法理念滋生。主体意识的缺失，法官就会将自己当成是政府的一员，用行政官员的思维来对待个案，无疑要考虑许多诸如社会安定等行政官员考虑的问题。“但对于基层司法来说，上级下达的任务就是维持秩序，而不管它是否符合法治还是礼治的思想。” 这是我国目前法院工作的真实写照，不仅是基层独有的现象，尽管现在中级以上法院的形式逐渐隐蔽，但本质上也是如此，“息事宁人”成了我们追求的真实目标。在笔者处理的一个案例中，一方是承包土地的个人，另一方是其所在组的几乎是全部的百姓，尽管原告持有具有法律效力的承包合同，但对方的力量不能忽略，且上访多次，这时候，不得不考虑做原告的工作，以其继续承包会遇到更多的阻挠，不如见好就收等带有结果导向的理由促成原告放弃权利。“结果导向而不是规则导向的治理逻辑并不意味着法官们不了解规则，实际上，基层法官们对国家法律和地方习俗都是了解的，但他们了解这些规则的目的并不是拿来适用，而是拿来作为备选项说服当事人接受自己的治理方案”， 作为一个法律人的我，因为自己考虑了许多法外因素，将双方的法律权益具化成了有可能的后果，将自己置于一个当事人的境地，去考虑有可能面临的困难，如何去避开矛盾，而放弃了规则的运用感到遗憾，因为规则转换成的后果并不是规则本身。在这一刻，将自己当作了行政官员，考虑的是“治理”，而非“法治”，法律的权威打了一个很大的折扣。
2）调解追求形式化。调解是案件的一种结案方式，是钝化社会矛盾的有力武器。但调解并不是追求形式意义的结果，而应当体现的是其功能上的作用，调解更应当体现法律规则的运用。目前，存在一种过分注重调解的结案形式，而不去考虑运用法律规则，就是所谓“两头压”式的调解：一方绝对的胜诉，只是在结果上要求其作出让步。这样的调解毋宁不去调解，当事人放弃了权益，司法权也失去了规则，与法治精神格格不入。笔者在办案实践中，注意将双方当事人争议的矛盾的原因推前，寻找矛盾的根源，综合法律规则和“living law”，将制定法和民间法充分协调，体现法律的实践精神，形成新的规则来判断事非，通过个案的处理，化解双方矛盾的根源。在处理一起财物损害赔偿案件时，通过庭审，了解到矛盾根源是土地之争，通过明确双方的土地使用权，一举解决了双方的矛盾根源，而非是简单的让权与攫权。这样，可以将司法权的被动性和个案处理的主动性通过调解有机结合，达到调解的本质功能。我们有必要在强调调解的同时，界定调解的范围和方式，使得法律规则体现在个案之中，不能因为“调解”而“调解”。
二、社会效果异化
法律本身在制定的时候就考虑了法律规则的效果，社会效果是法律规则对个人与社会的实效和指引，二者缺一不可，指引具有确定性、稳定性和可重复性，而实效则有多样性和多变性的特点，其不是法律意义上的社会效果的刚性部分。对结果的过分注重，会使得“社会效果”的本质异化，就会背离规则。法律规则没有了指引功能，法治就会沦为人治。这种异化的理论，往往也是一些部门对司法中立干涉的最好借口。“刘涌案”辽宁高院作出的死缓判决，所引起的关注到最后的改判，我们能说没有受到法外因素的影响吗？法律当然要追求法律效果和社会效果的统一，但应当是法律规则在前，兼顾社会效果，而不是社会效果在前，兼顾法律规则。法官在司法过程中，不能（并非是不想）服从自己唯一的上司（“法官除了法律之外没有别的上司”。亚里士多德语，笔者注），自然就会逾越规则。法院对于个案只强调眼前的安定，忽略法律规则对于人们的长久指引，显然是舍本求末追求短期效应的行为，规则之治才是和谐社会的终极价值。
三、司法缺乏开拓精神
成文法国家不支持法官创造法律的观点，但我们不得不承认，我们目前立法技术落后，法律可操作性不够，加之成文法必然的机械性和保守性，一部法律刚刚颁布，就会面对许多无法处理的难题。代议机构制定的法律，也有其天然的局限，“立法不是绝对公正的，议会也不自动地代表人民的意见”。 议会制定的法律并不是最具广泛性的法律，而且，也缺少了一些专业的眼光和司法实践，并不能合理的解释许多实践中面临的问题。法官在具体司法过程中，也缺乏开拓的动因。最高院的司法解释一度被批评成是逾越立法权，但又不得不承认其存在的合理性，因为法官在审理个案时，往往更多的是依赖司法解释。当今，成文法国家和判例法国家的法律理念日趋渗透，已不再具备原始意义的分界线。法律来源于生活，而法官正是法律具化在生活中的实践者。法官在具体的司法实践中用什么方式、在什么权限内创造法律，法官所创造的法律如何上升到人民意志，应当是建设法制现代化国家所必须面对的问题。1、法官造法，并不是创造完整的法律条文，应当是总结司法实践所体现的法律精神。国际法庭在审理德国战俘时，法官们总结的“恶法非法”的法律精神一直为我们所推崇，因为这尽管不是法律条文，但他足以改变法律发展的历史；2、立法应当是立法机关的职能，法官在执行法律过程中，对法律精神的总结，就是对立法的最好回应，也是推动立法发展的最好动力。
缺少了立法和司法之间有机的、良性的互动，使得我国的立法技术落后，不能体现时代精神和实践性，也正是《中华人民共和国道路交通法》颁布后，引起了很大操作难题的原因所在。即使我们有理由保守，但我们没有理由推卸一个法律人的基本责任：从实践中总结法律精神。令我们汗颜的是，中国的法官总结了多少足以推动我国法律进步的法律精神呢？我们在习惯了“拿来”时，也应当有勇于开拓的精神，在法律实践中总结法律精神，加强调研，推动我国法制的完备与健全。体现了自身的价值，人民才会觉得我们就应该是司法权的主体，就应当有其特殊的地位。只有外因和内因的充分结合，法制现代化才有希望。
结语：我国的司法权主体法律明确性的要求应该提上一个重要的日程，在法制现代化的进程中，这也应当是一个首要的议题。诚然，作为法官，更是义不容辞的要为之付出努力。法官的职业化等要得到社会的认可，被动的期待局外人的努力，显然不能加快我国司法改革的进程。一如中国的男子足球，总在抱怨技术和管理的落后，有多少运动员考虑过，个人的意识和体能是否达到了一个“高手”的境界了呢？司法改革涉及了理念、政体、法律制度等多方面的问题，我们要正面困难，不能期望“毕其功于一役”。既然是“中国式法官”，就应当在中国的社会中设计出适合国情的司法改革之路。鲁迅先生认为：世上本无路，走的人多了，也就成了路了。
此文章共有3页 [上一页] [1] [2] [3]
查看朱卫刚的其他文章 本文关键词：法官
收藏到法律网摘 讨论 打印 页顶 关闭