题记：法官职业在中国，有其特殊的职业特点，笔者加上一个“中国式”的定语，旨在说明法官“中国化”后，面临了许多与法治理念不相吻合的困惑。当代的法官,处于我国司法制度转型的关键时期，这群被称为“干警”的司法者，在定位自己的角色和日常的司法过程中，不可避免地要面临许多矛盾的选择。本文以一个法官的眼光审视自己的职业，理性分析我国司法制度所存在的一些缺陷，以及在这些困惑的背后，法官自己缺失了什么。试图提出一些值得回味和思索的命题，以求得共鸣和批评，推进我国司法改革的进程能尽一个法律人的绵薄之力。
“在我国传统上缺乏推动法律前进的法律家阶层，没有具‘主体性的’法律家。历代没有专门的司法官员，而是行政官员—司法者不过是权力者的手段附从于行政者。” 法官职业在我国没有历史文化的沉淀，目前也没有形成一个稳定、有序、合理的法官职业保障机制，法官职业化还是我们努力的目标。在既定法中，无从寻找司法权主体明确的规定。我国《宪法》只是明确了审判权属于法院，而没有明确的司法权主体的界定。刑事诉讼法中，将公、检、法的关系描绘成是互相配合、互相制约的关系，构建了公、检、法平行地位的三角制衡的框架，喻示着这种架构并非是一种垂直关系，而是一种平行的关系，司法权由三者分享，司法权的主体扩大了。司法权主体的扩大（尽管是刑事司法的偶然）必然造成了司法权的不当分配，将一些本应属于法院的司法权力让渡给他人，尤其是刑事法律方面的一些司法程序的权力，造成了司法权和行政权的暧昧。这样的描述，至少使我们无从寻找真正意义上的司法权主体，而且关于司法权主体的法律规定，应当是存在于政体设计方面、具有宪政意义的法律之中。刑事诉讼法的规定，无疑是降低了司法权的格次，仿佛司法权是行政权之下的司法权。公安的侦查程序和检察院的公诉程序中，掠夺了部分本应属于司法权范畴的权力，造成了司法权能的缺失。司法权主体的泛化和模糊，造成了司法权的不当流失，严重冲击了我国的法制现代化的进程。
一、司法独立遇到了最大的桎梏
1）“司法独立是分权式政体模式的基本要求，对政治权力必须进行冲突性设计，实行立法和执行权的分立，并由不同的人掌握不同的权力”。 “国家司法机关首先是指人民法院，……决定了检察机关是并列于法院的司法机关，在我国目前的机关性质上一般是将其划为司法机关之内”。 很明显，公先生认为这里的“人”应该就是法院，对于检察院作为司法权的主体，只是目前的一种存在，对其合理性未加表述。我国“一府两院”的政体设计，从宪法意义上确立了检察机关成为司法主体的当然性，检察机关代表国家提起公诉，同时兼有一定的侦查权，是当然的行政性权力，将其列为司法权的当然主体，必然会因其内核的行政性破坏司法的形式性，无疑是我国制度设计上的重大漏洞。司法权的主要内容是司法裁判权，裁判是一种具有形式意义、理性的、中立的判断，而检察部门的职能更多的是一种公权诉讼，本质仍然属于国家行政权，并不能对事件作出具有实体意义的裁判，并对裁判的后果承担相应责任。检察机关作为司法权主体，就是以行政权来对抗行政权，不能将分权的理念在逻辑上作一个合理的推导，分权并不是指分工。公诉权虽然在法治意义上和司法权一样追求独立，但形式上的要件并不能决定本质要件，二者所追求的价值目标有质的区别。1、司法权追求中立，而公诉权在理论上是代表一方，如果要求公诉机关既代表公诉一方，又要其考虑被告人的权益，结果必然是两者都不能兼顾，这是一个合乎常理的怀疑；2、公诉权只是启动了刑事审判程序，充当了“原告法定代理人”的角色，其追求的目标应当是基于国家和原告立场上的正义，而司法权是一种权衡和考量，无论是对于国家还是对于个人，没有轻重之别，追求的是一种普遍正义。因而，我们应该明确，司法权的主体只能是法院专有，而非是“大锅饭”。
2）诸多学者多方面论证了我国司法独立的框架，而很少触及司法权的主体界定，就如同一部设计精良的机器，却忽略了驱动力一样，再美好的制度也无法真正付诸于实施。我们在为司法独立设计美好蓝图的时候，切莫忽略司法主体明确的首要性。司法改革应当首先明确司法主体，谁应该独立，树立谁的权威，这个问题不能解决，那么司法改革再热闹，却不知道在革谁的命！受既定法的阻碍，法官无法从法律上寻求独立保障，难以养成独立的职业意识。“换言之，在一个国家法制现代化的进程中，不管这些法律制度是如何现代化，如果操作这些制度的那些个人，并没有从心理、态度和行为方式上实现由传统向现代人的转变，那么，不仅这些法律制度难以取得很理想的效果，而且这个国家的法制现代化不过是徒具虚名而已。” 如果我们法官不能正确意识自己“应当是谁”，缺乏一种与时俱进的理念，安于现状，等待和彷徨，那么改革就没有希望而言。这就给我们法官提出了一个命题，在法制现代化的进程中，尽管还没有现实完备的机制，法官自己应当有司法权主体意识，先从思维方式上革自己的命，树立职业独立意识，才能更好的驱动我国的法制现代的良性、快速运转。
二、司法行政化表现突出
1）“建国以来，司法机关的领导体制虽几经变动，但我国法院的设置基本上还是走行政区划的老路子，司法工作行政化现象极为明显：其一，司法机关依行政区划设置，与行政机关一一对应。这种层层设置的方式显然是模仿行政机关建制的，明显缺乏对司法工作特殊性的考虑。其二，对司法人员按行政干部进行管理，与行政机关相对应。其三，工作方式上实行层层把关的首长负责制和请示汇报等行政方式，明显不利于司法工作按法定程序进行。” 我们缺乏了司法体制历史的承继，不得不参照行政模式，可以说是一种很好的借口的话，那么在当今先进法律文化思潮的冲击下，外发的力量应当使我们足以认识到司法权和行政权的本质区别，认识到司法权主体和行政权主体应该有不同的管理结构和作用方式。这显然不是法院自己就能解决的问题，涉及了多部法律的变动，是我国宪政框架的问题。目前，地方不让渡其对法院的人事权，法官任用制度和一般的公务人员就没有特殊之处，无法从行政模式中摆脱出来。
2）“司法人员独立首先要克服法院体制的行政化，取消法院本身的行政级别；消除法院之间的行政性关系，上下级法院之间的监督只能通过上诉制度实现，而不应该通过指示、批复和意见的方法。另外，还需要确认法官身份独立，严格法官的任免，限制审委会对案件的决定权，取消内部层层审批制度，严禁内核请示。” 上述现象是我国法院特有的现象，我们在抨击这种现象的时候，有没有反思：与其说我们的制度存在这样的行政化缺陷的话，不如说是对司法主体认识理念的滞后。1、法院的上下级之间没有请示等制度的强行性规定，如果我们的法官在审理个案时，都尽了最大注意和尽其能的做到了公正，何必要去请示呢？其实这种请示汇报和审委会制度的设立，极端一点就是对个人能力的否定，不敢对个案（有的是不能，因为水平限制）的后果承担责任，而选择的一种逃避；2、目前，从法院的人员构成来看，“军转型”法官已基本淘汰怠尽，“院校生”基本占了主流，法律理论都应当具有相当的功底，应当到了“断奶”的时候了；3、具体法院的领导如果都认为法官会审慎对待个案，少一点长官意识，多点信任和制度上的合理制约，那么具有行政色彩的文书签发有什么存在的价值呢？
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