[论文概要]：成文法与判例法作为两大法系的法源，随着世界经济的不断发展和法治的进步，两大法系的交流也日益密切，并且出现了相互借鉴、融合的趋势。我国是成文法国家，不承认判例的法源地位，而成文法的滞后性和稳定性难以适应社会生活的发展，判例的灵活性和适时性能补充成文法的不足。近年来，判例的重要性引起了法学理论界和司法实务界的重视，并引发了我国是否引进判例制度的争论。本文对我国判例制度的历史发展进行考察，对最高法院《二五改革纲要》关于“规范和完善案例指导制度”的规定进行解读，并提出建立具有中国特色判例制度的构想，希望能对我国判例制度的建立有所裨益。
[关 键 词]：成文法 判例法 法律渊源 案例制度
我们打开任何一部关于法理方面的书，在述说大陆法系与英美法系主要区别时，都无一例外的把成文法与判例法作为两大法系的主要区别。随着世界经济的不断发展，两大法系的交流也日益密切，并且出现了相互借鉴、融合的趋势。判例的具体生动性可以弥补法典的抽象性，而法典的系统性又弥补了判例的散在性，判例与时俱进的特点也弥补了法典僵化的不足。[1]由此，判例越来越受到了大陆法系国家的重视，在法国和德国，判例丰富了法典的内容，促使法典不断适应社会的发展。在法国，法院通过一系列的判例先后发展了“过失推定理论”，有关“雇员和职工之社会保护”的规定，还运用判例发展了“滥用权利理论”，有关“保险契约”的规定，“非债务清偿”和“逾期罚款”制度等。法国行政法则将判例作为其重要法源之一。在德国，判例所发展的诸如“情势不变条款”，“交易基础消灭”，“与事实不相符”，“失效”等概念，修正了《德国民法典》契约法中最初的个人主义的僵化性。[2]在日本，《裁判所构成法》明文规定，下级法院必须遵循上级法院的判例。
一、关于我国是否实行判例制度的争论
近年来，针对我国法律存在的相对滞后性和过于原则性的缺陷，法学理论界和司法实务界产生了呼吁我国实行判例法制度或有限判例法制度的呼声。但也有观点认为，我国目前还不具备实行判例制度的条件。理由是：因我国历史传统和政治体制与英美法系国家的差异，我国不具有实行判例法制度的基础，法官审理案件的思维方式、法律适用技术、判决的结构和内容以及判决的效力和功能与英美法系国家的完全不同，这都决定了我国法院的判决不可能成为以后审理案件的依据，法官在审理案件时也不会从先例判决中寻找依据。[3]还有观点认为，我国实行判例制度应该缓行。理由是：实行判例制度的适用有其严格的社会条件，即必须拥有一支高素质的法官群体，法院判决在整个社会拥有至高无上的权威。而目前我国法官职业化道路依旧漫长、法官队伍素质有待提高的情形下，要使任何一个判决都达到对下级法院和本院今后判决都形成约束力，尚存在很大难度。[4]虽然理论界与实务界对我国是否应当引进判例制度发生激烈的争论，但随着我国法治建设的发展，实行判例制度，加强判例指导作用的学术主张成为主流，现在理论界已达成共识，并广泛地进行了有益的探讨。[5]笔者认为，目前在我国不是讨论能不能，要不要实行判决制度的问题，而是应当讨论实行什么样的判例制度，如何实行判例制度的问题。
二、我国判例制度的历史发展
1、我国古代、近代判例制度概述
我国是成文法国家，成文法是主要的法律渊源，但这并不代表我国不存在判例制度。事实上，中国有着悠久而丰富的判例法传统，古代较早地就开始援引判例作为判处新案的根据。西周时期就盛行判例法，如“议事以制”，是以选择合适的先例来断案。那时判例是审判的结果，又是一种局部立法，它是司法和立法的合一。[6]秦代的“廷行事” 是中央司法机关廷尉所确认的办案成例。汉代的“决事比”、“春秋决狱”，判例成为汉代断案的重要法律依据。在唐朝，判例凌驾于法典之上，出现了“以例破法”的状况。宋朝的“断例”和“指挥”，《宋史刑志》概述宋朝“法所不载，然后用例”。明代和清代律例并行，实行“有例则不用律”，清代的“例”，都是以成例作为判案依据。北洋政府把判例作为重要的法律渊源，使之成为审判案件的重要依据。南京国民政府大量适用司法院、最高法院的判例。由此可见，判例在我国古代，以及近代的司法体制中都占有重要越位。
2、新中国判例制度的发展
新中国建立初期，在法律不完备的情况下，司法审判主要依据党和政府的有关政策进行。1956年召开的全国司法审判工作会议强调：要注重编纂典型判例，经审定后发给各级法院比照援用。1962年中央召开7000人大会后，同年12月最高法院认真总结了当时审判工作的经验和教训，在此基础上制定了《人民法院工作若干问题的规定》（简称法院工作10条），该规定对案例的选择等问题作了具体的规定。
70年代末“文革”结束后，根据中央提出的“拨乱反正”要求，人民法院大规模开展了平反冤假错案的工作。当时缺乏法律上或者政策上的具体标准。为了解决这个问题，最高法院总结和下发了“刘殿臣案”等7个典型案例。这7个案例公布后，对平反冤假错案起到了很好的指导与推动作用。当时全国法院大规模的平反冤假错案工作，就是以这7个典型案例为具体标准开展起来的。由于有了这7个案例作标准，使平反冤假错案工作在很短的时间内就取得了巨大的成果。1979年我国第一部刑法实施后，对军婚的保护出现了变化。以往的政策中不仅保护军人的婚姻，还保护军人的婚约关系甚至包办婚姻关系。然而在新刑法中，婚约和包办婚姻都不保护了，很多部队官兵对此反映强烈。经全国人大常委会法工委选定，最高法院发出了4个案例，每个案例后还附加按语，在一定程度上反映了最高法院当时对保护军婚的态度。[7]1985年《最高人民法院公报》（以下简称《公报》）创刊，其开辟专栏刊登各种典型案例，截至2004年底《公报》已颁布499个案例，范围涵盖刑事、民事、行政诉讼、执行和国家赔偿等各个方面。[8]这些案例虽然大多数不是最高法院直接审理的，但一般都是最高法院从各级法院生效判决中精选出来的具有典型意义的案例。
最高法院从1991年开始组织编辑出版的《中国审判案例要览》和《人民法院案例选》，很多学者都把这些案例视为中国的判例法，认为这些案例具有法律上的影响力，实际上具有判例的性质。1999年最高法院各审判业务庭开始出版业务研究和指导性刊物，如《刑事审判参考》、《民商审判指导与参考》等。这些出版物中的案例部分是从全国各级法院审判的各类案件中，选择在认定事实、证据和适用法律、司法解释定罪处刑等问题上具有研究价值，对司法审判工作有指导意义的典型、疑难案例，并重点对裁判理由予以权威的阐释。[9]以上事例都是中国古代、近代乃至现代实行判例法的例证，说明我国存在判例制度由来已久。特别是当前司法裁判中存在相同或者相似的案件得出不同的裁判结果，从而加剧了社会公众对于司法机关的信仰危机；司法机关为了减轻社会公众的信仰危机，而主动地通过制定一些判例对审判实务进行指导，从而减少因裁判结果不统一而造成的压力。[10]
进入本世纪后，随着司法改革的深入，最高法院越来越重视案例制度的建设。最高法院在《五年改革纲要》第14条中明确规定：“2000年起，经最高人民法院审判委员会讨论、决定的适用法律问题的典型案件予以公布，供下级法院审判类似案件时参考”。各地方法院在司法实践中，采取不争论的做法，从是否有利于我国的法治建设，是否有利于审判工作的角度出发，对判例制度作了有益的尝试。如2002年郑州中原区法院率先推出了“判决先例”制度，并大胆付诸实践。[11]2003年6月江苏高院出台“参阅案例”制度，[12]后四川高院和天津高院也相继推行“案例指导制度”和“案例指导”制度等。但是，目前我国的案例并不具有强制的拘束力，而是因为法官担心自己的裁判被上级法院所推翻，从而自觉仿效上级法院裁判的结果。[13]
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