也来说说所谓性贿赂入罪的立法先例　[www.dffy.com]

　　我国刑法第385条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。”第389条规定：“ 为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。”明确规定贿赂的内容为“财物 ”。但是近年来，人大代表、媒体评论者和少数学者提出应当将性贿赂入罪，认为应当从立法上确认性贿赂也可以成为贿赂的内容。

　　从性贿赂在媒体和学术著作中使用的含义来看，可以分为两种情况，第一种是行贿人自己为了本人或者他人利益提供性服务与某种有职权者进行交易；第二种是雇用性工作者提供性服务，并以此与某种职权者进行交易。对于第二种情况，本质上与提供资金供他人旅游、子女留学，为他人装修房屋等行为无异，有可以计算的金钱物质的价值，可以直接根据贿赂罪条款中的“ 财物”这一贿赂内容对行为进行定性。

　　但是对于第一种情况，也即自己为他人提供性服务；或者受人所托为他人提供性服务，但是又没有约定这种服务的具体可以用物质计算的报酬的，则因为其在数额计算上的困难，在是否可以定为刑法上的“ 贿赂”的问题上就会发生争议。本文下面的“性贿赂”的含义就是指个人出卖肉体或者色相、进行权色交易的情况。最近几年来，学者、部分人大代表主张性贿赂入罪的呼声越来越高。在此，我将结合国际反腐公约和国外立法的规定，分析这种性贿赂能否入罪的问题。

　　性贿赂入罪的建议由来已久。2001年就有人大代表提出“性贿赂应该犯罪化” 议案。最近著名学者邵道生先生极力呼吁性贿赂入罪，他认为性贿赂入罪在他国有先例。他指出：美国将 “非财产利益”作为贿赂犯罪的一项内容，该国的《刑法》、《反歧视法》均将色情贿赂（性服务）的行为规定为犯罪。美国的《刑法》、《反歧视法》就明确规定：“如果官员接受了女性当事人的性服务，不论他是否滥用权力给予回报，至少他再也不能担任政府公务员了。”我国香港特区廉政公署也有相关的法律规定，比如《防止贿赂条例》中第四章［贿赂］一节中第一条就规定了贿赂是一种犯罪，即“任何人（不论在香港或其他地方）无合法权限或合理辩解，向任何公职人员提供任何利益，作为该公职人员作出以下行为的诱因或报酬，或由于该公职人员作出以下行为而向他提供任何利益，即属犯罪。”

　　一、国际公约有没有要求

　　《联合国反腐败公约》于2003年 10月经第五十八届联合国大会审议通过，中国政府于当年12月 10日签署。截至今年9月 15日，已有 30个国家批准《公约》。《公约》将于今年12月 14日生效。《公约》共71条，确立了预防、刑事定罪与执法、国际合作、资产追回、履约监督五大机制。

　　如前所述，有人根据此公约，认为性贿赂也应当纳入贿赂罪的“贿赂”的范围。

　　那么，《联合国反腐败公约》是否真的将性贿赂纳入了打击的范围呢？我们先来看作为最后通过的生效文本的公约第第十五条关于什么是贿赂的规定：“贿赂本国公职人员，各缔约国均应当采取必要的立法措施和其他措施，将下列故意实施的行为规定为犯罪：㈠直接或间接向公职人员许诺给予、提议给予或者实际给予该公职人员本人或者其他人员或实体不正当好处，以使该公职人员在执行公务时作为或者不作为；㈡公职人员为其本人或者其他人员或实体直接或间接索取或者收受不正当好处，以作为其在执行公务时作为或者不作为的条件。”公约没有对贿赂的范围作出具体规定，从条文来看，当然可以将“不正当好处”理解为就是财产和犯罪所得，《联合国反腐败公约》第一章第二条“术语的使用”部分第四和第五项指出：“公约所指的“财产”系指各种资产，不论是物质的还是非物质的、动产还是不动产、有形的还是无形的，以及证明对这种资产的产权或者权益的法律文件或者文书；“犯罪所得”系指通过实施犯罪而直接或间接产生或者获得的任何财产。”都没有提到任何非财产性利益。

　　那么还有没有别的犯罪所得的“好处”可解释为贿赂呢？公约最后文本没有说明， 2002 年 6 月17 日至 28 日反腐败公约谈判工作特设委员会第二届会议通过的《审议联合国反腐败公约草案》文件中指出：“一些代表团赞成本款中对关于不应有的好处的事项所作的具体说明，其他代表团则认为，试图在法律案文中汇编清单往往会导致遗漏，因此主张应拟订较一般的行文。”也就是说，最后通过文本没有说明“不正当好处”是条约起草者有意为之，并没有对缔约国作什么是“不应有的好处”的具体要求。

　　那么在解释上是否可以将不正当好处解释为包括“性贿赂”呢，从2003 年7 月21 日至 8 月8 日的草案文本《联合国反腐败公约修订草案》来看，曾经规定过一个被国际刑法学协会中国分会秘书长张智辉先生称为“不正当好处罪”的罪名，对这一现在被删除的罪名，当时的文本规定其含义是“公职人员为了本人的利益或第三人的利益直接或间接以税收或分摊费用、附加税、年金、利息、工资或补贴的形式，按不当数量或超出法律规定的数量，收缴任何具有货币价值的物品。”（本条案文是由埃及、墨西哥和秘鲁在特设委员会第五届会议上应主持特设委员会审议公约草案本章的副主席的要求提交的修订案文。现在已经被删除。）

　　因此，《联合国反腐败公约》本身并没有说明不正当利益包括性贿赂；从曾经准备规定的条文看，不正当利益恰恰指的是“具有货币价值的物品”。所以，认为规定性贿赂是履行公约义务之说，没有根据。可见，国际公约在强调打击犯罪的同时，却又对贿赂范围的确定非常慎重，以免因此引发伤害无辜、侵犯人权的后果。

　　二、国外立法有没有先例

　　著名学者冯象先生引用一位专家、雪城大学法学院教授周熙乐（Hilary Josephs）在论文《美、中腐败考》里的论述解释美国法上的贿赂说，贿赂，按照联邦法律，解作意图影响公务行为而向官员给付、应允的任何 “ 价值”（ value）或非法 “ 对价”（ consideration）。 “ 即‘当事人’主观赋予礼物者，哪怕该礼物毫无商业价值” 。换言之，任何给付、应允，只要其物质或精神上的好处为双方当事人主观认可，如果其他要件（比如“公务行为 ” ）也得到满足，就是贿赂。并据此认为，“如此宽泛的定义，“ 肉弹”或 “ 性服务”自然属贿赂无疑。”确实，《美国法典·刑事法卷》第201条规定，公务员等收受任何有价值的东西的，构成受贿罪。其中，“任何有价值的东西” 通常解释为包括金钱、财物、债权、职位、服务、好处或特权等等。但冯象从“如此宽泛的定义”就得出在美国“ “肉弹” 或“性服务 ” 自然属贿赂无疑。”缺少必要的根据；至于文章中所引用案例，我查阅美国法院网站（KEITH JACOBSON, PETITIONER v. UNITED STATES, http://www.law.cornell.edu/supct/html/90-1124.ZD.html。）后发现，文章中所引用案例，说的是关于政府“诱惑侦查”的证据的效力问题，并不能从该案得出美国判例承认普通的性交易为贿赂的结论。

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