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草根文化与规则之治的冲突与对策

http://www.dffy.com 2006-11-24 7:53:13 作者:尤洪杰 来源:东方法眼

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  在债的领域,亦存在上述情形。在古代中国,无所谓今天意义上的“物权”。除了少数通过“先占”或拾得而形成的自然所有关系和政治上的分封与授土以外,物权的设定,无不通过契约达成。对物权合法性的审查,亦主要通过审查契约的有无来进行,如田契、地契等,而不是看官府的物权登记。契约的观念,因此非常的发达,“官有政法,民从私契”,将契约等同于法律的观念非常盛行。在旧时的契约中,“民有私约如律令”、“如天帝律令”的表达方式,都是为了强调契约的效力。毋庸置疑,上述的契约观念,作为今人的文化草根,与“合同应当遵守”的现代法律观念是高度一致的,体现出草根文化与主流文化、规则之治的一致性。但是,草根文化又过分迷信契约的力量,部分民间契约出现了违背现有法律的情形。如部分民间借贷约定了过高的利息,赋予身份性质的契约如卖身契强制执行的内涵等,体现出了相互冲突的一面。

  三是正面冲突,难以妥协。

  该类草根文化大多是被推翻的旧有社会制度的直接文化反映,或本身即是革命的对象,不为现代社会文明发展趋向所容忍。

  比较典型的有:1、包办婚姻,包办婚姻在新的婚姻法中,被作为可撤销婚姻,通过民事诉讼的方式进行调整;2、溺婴,为婚姻法所禁止,并纳入刑法调整范围;3、一夫多妻,现在发展为包二奶等,为婚姻法所禁止,在特别情况下纳入刑法调整;4、多子多福,为计划生育制度所禁止;5、亲亲相隐,与实事求是的指导理念冲突,在刑法领域,作为包庇犯罪处理。目前在理论界,因涉及人文关怀,有所松动;6、人死债烂,即债务人死了,所欠债务一笔勾销,不必偿还;7、离婚逃债,该类现象非常复杂,直观上来源于对婚姻法共同债务连带性质的误解,追本溯源则是旧有家族本位观念在新时期的曲折反映;8、劫富济贫。在司法领域表现为以无社会保障制度、边际效用不同为借口,非公平地倾向贫穷者,实现所谓实质正义。无社会保障制度的借口是,事已经发生了,如果不判决富者赔偿,又没有社会保障,穷人怎么办,多见于民工领域。边际效用的借口是,穷人多得一点,主观满足程度提高较多,富人吃点亏,主观损失程度很小,有利于实现帕累托最优化;9、无限制调解、私了。即对涉及刑事犯罪的领域,仍然适用民间调解、和解,触犯国家公器;10、重实体,轻程序,要求绝对的正义。重情理,轻法理,不能接受现有的程序制度,表现为无限级的申诉、上访、要说法;11、讼师文化,无理缠诉,玩文字游戏,与春秋决狱的诉讼文化相对应;12、人情文化,用人情干预执法、司法等。

  三、解决冲突的对策

  草根文化作为一种特殊的文化现象,历来为民俗学家、社会学家所重视,在法学领域,亦作为民间习惯,为法律学者、司法实践人员所注目。时下因执法、司法行为引起的民间冲突,群体上访等,与草根文化本身不无关系。正确对待草根文化,解决现有法律与草根文化的冲突,对于促进社会和谐,维护安定祥和的社会局面,无疑具有非常重大的现实意义。

  (一)正确认识草根文化,从源头上解决草根文化与规则之治的冲突。

  草根文化作为文化的一个形态,同样遵循经济基础决定上层建筑的规律,随着社会、经济、科技的发展,不断进行自我更新。但是,作为距离经济基础最为遥远的上层建筑,文化意识又表现出较大的历史惯性,并不随着经济基础的改变而迅速改变。中国的草根文化,大多与中国古代的儒家思想、制度紧密相连,有些本身就是封建制度在基层民众中的直接传承。他们原本处于意识形态的主流,只是由于社会制度的变迁,方沦落至今天的草根,与时下的马克思主义为指导的意识形态形成截然不同的两种文化。对该两种文化冲突的解决,是一个系统工程,必须从源头抓起,尤其是从经济基础抓起。在法学领域之外,必须紧紧抓住发展这个党执政兴国的第一要务,以经济建设为中心,推动经济、社会、文化全面发展,用社会主义文化占领文化主阵地,同时,不断挖掘草根文化的合理内涵,用草根文化自身的优势弥补社会主义外来文化的不足,用社会主义先进的文化不断丰富、改造草根文化的内涵。不断缩小两种文化的差距,最终实现文化的“融合”。

  (二)尊重草根文化,在立法、司法领域做好草根文化的研究、搜集、运用工作。

  草根文化与主流文化的融合是一个漫长的过程,目前的当务之急是:要真正高度重视草根文化、研究草根文化,与民俗学者一道,搜集民间习俗,有选择地借鉴、吸收,并纳入立法、司法,实现本土文化与移植文化的有效对接,在充分本土化的基础上,实现立法、司法制度的现代化。具体做法是:

  一是加强调查研究,掌握一手资料。习惯本身就是法律渊源的一种,有法律从法律,无法律从习惯是国际惯例。我国合同法中亦有遵循商业惯例的规定。如果不能掌握民间习俗,在司法中就难以适用民间习惯,就有可能作出违反立法本意的判决。各相关部门人员要加强民间习俗的调查、搜集、整理,并以适当的形式进行公布,作为民、商事审判的参考。

  二是高度重视草根文化,在法律许可的范围内,尽可能地予以最大限度的尊重。首先是充分尊重当事人的意思自治,对当事人的合意,优先于任意性法律规范的规定,优先适用。民间的合意、当事人的合意,在很大程度上体现了草根文化的价值取向,为当事人及其所代表的文化族群高度认可,只要其不违反法律的强制性规定,都要给予高度的尊重,并通过法律文书直接予以认可;其次,要高度重视处分原则在民商事审判中的运用,通过积极司法,促成当事人在法律许可范围内的处分。当事人的处分,除了基于利益的考量外,同样会有草根文化的考量,尊重其处分权,无疑就等于尊重了他们的文化,相应的判决,在草根文化的配合下,亦利于遵守和执行;再次,在法律适用的解释中渗入对草根的理解,以草根文化发现当事人意思表示的真意,作出符合法律规定、当事人本意的判决;再次,因草根文化引起的纠纷,且与现行法律制度完全冲突的案件,要在司法过程中充分行使释明权,告知相关当事人法律与民俗之间的差异,在充分做好思想教育工作基础上,依法作出公正的判决;最后,确须判决的案件,如有一定范围的自由裁量,则须在自由裁量许可的范围内,尽量使法律的解释与草根文化接近一致,避免两种文化过分的冲突引起民间思想上巨大的震荡。

  三是做好草根文化的甄别工作。对于需要纳入立法、司法领域并认可的,要通过规定的程序,上升为法律或司法解释,或者以发布判例的方式,引导各级法院法官予以遵循、参照,对于危害现行社会秩序的,要坚决通过立法、司法手段予以取缔,在草根中引入以法律为代表的主流文化。

  (三)坚持社会主义法治理念,在草根中催生符合社会主义制度的文化,抑制、根除恶性草根文化的发展。

  社会主义法治理念以其特有的先进性,必然会最终战胜腐朽的文化理念,并内化为广大基层民众文化自觉的一部分。但是,社会主义法治理念的普及,不是一蹴而就的,其间可能要经历各种曲折,在两种或多种文化的反复碰撞中,表现为一个非常复杂的过程。在个别经济、文化发展比较落后的地区,先进的社会主义法治理念有可能不为干部群众完全掌握,并在草根中催生新的文化逆流。但在经济文化比较发达的地区,传统草根文化已高度退化,并基本上为包括社会主义理念在内的主流文化所代替。以上访文化为例,上访本为封建文化的产物,是进京告御状、地方司法无终审权、缺乏程序正义的恶果。上访文化如果与宪法关于公民有申诉、控告、检举权的制度相结合,则在一定程度上有利于政治信息体制的畅通,确保民意机关、上级部门对执法、司法机关的监督。但是,目前局部地区,上访已经完全脱离了草根文化以及宪法的本意,正向恶性方向发展。如个别已经进入正常司法程序的案件,当事人为谋取不正当利益,以上访的形式干预司法机关的独立审判,向人大、党委施加压力。而一些党政部门,对司法机关的宪法地位缺乏应有的尊重,超越法律的规定,以组织或其他名义,越过事实,直接要求确定的结果。对上访的无原则迁就,本意为息事宁人,反过来却诱发了更多的群体上访。因此,对待上访的正确态度是,通过上访,发现问题,按照规定的程序,展开监督。对待恶意上访,坚决按照相关法律规定,予以取缔,并严厉制裁。引导群众通过法定渠道,反应民意,将上访纳入现代法律程序上来。其他问题的解决,大致如此。

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编辑:李富金

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