前  言

　　随着“依法治国，建设社会主义法治国家”这一治国方略的提出，有一个较为完善的法律制度体系的需求更迫切了，因为首先要“有法可依”；中国加入世界贸易组织，要实现与国际接轨需要一套与市场经济相符合的法制体系。为此，作为一个较快地建立法律制度的办法法律移植便受到更多的关注：但作为一条路径，是否走得通，能通行地话，如何走，还是值得思量的。这一思量，西方学术界分歧颇大，形成了法律移植否定论和法律移植肯定论两种针锋相对的见解

　　生物学上的移植的艰难一定给人们留下了深刻的印象，“橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳，叶徒相似，其实味不同”这一古语至今仍在人们耳边回响。畏难作为一种情绪也具有感染性，移情于法律移植，就会怀疑法律移植的可能性。早在18世纪中叶，著名启蒙思想家孟德斯鸠在《论法的精神》中就指出：“一般地说，法律，在它支配着地球上所有人民的场合，就是人类的理性；每个国家的政治法规和民事法规应该只是把这种人类理性适用个别的情况”，所以，“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国人民的；所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是十分凑巧的事。”言语之中，犹疑之态毕现。美国学者罗伯特．塞德曼与其夫人安．塞德曼将这种观点推进一步，明确提出“法律不可移植规律”，他们宣称“相同的法律规则及其约束力，在不同的时间和地方、不同的物质和制度环境中，不会对不同的角色承担者引出相同的行为”。即使这一观点的提出与器官移植的艰难毫不相关，我们也很容易由此产生类似于器官移植后排异反应的联想。

　　移植，原意为将植株由甲地移往乙地，后被动物学、医学借用，指称器官在动物或人体之间转移接受。所谓法律移植，不过是一种形象化的比喻，用以说明一国（地区）对他国（地区）既有法律经验的采用，这一比喻并不十分确切，生物学和医学的移植对象是一个客观实体，具有唯一性，移往彼地，则此地并不留存；法律上的移植，移植对象是一种知识、经验或观念，从理论上讲，可以被无限复制，移植之后，在原产地并无丝毫损毁。在这个意义上，法律移植还不如法律克隆来得形象。但移植一词还能表明移植对象（简称植体）和植入环境（简称受体）之间紧密的甚至是有机的联系，这一点又为克隆所不及。

　　法律移植与生物移植一样，要求植体与受体的相容性，或者说要求受体与供体（原生环境）之间质的相似性。这使得法律移植几乎与生物移植同样地困难，但也同样地具有成功的可能。而且，来自生物移植的启示告诉我们，法律移植与生物移植之间的差异使得法律移植没有生物移植那么艰难，因而法律移植成功的可能性似乎要大一些。试解析如下：受体系统内部联系越紧密、越精致，对异物的排斥越剧烈，移植越困难。故生物移植难。法律移植的受体是人类社会，虽然有社会有机体一说，但这不过是一个蹩脚的譬喻：动物和人体作为高级有机体，体内联系异常繁复，牵一发而动全身，进行器官移植十分困难；社会内部的关系虽然也十分复杂，但其联系并没有有机体那么紧密，容存外来事物的空间相对较大。

　　最后但并非最不重要的是，最坏的移植结果不同。法律移植最坏的结果大不了是付出一定代价，去除植体，恢复原貌，而生物器官移植的最坏后果则可能是受体灭亡。也许这正是法律移植得以成行的最重要的原因之一。

　　质疑法律移植可行性的一个重要理由与克利福德·吉尔兹的名言“法律是一种地方性知识”有关。这是一个不容忽视的论点。如果法律仅仅是一种地方性知识，则法律移植既是不可能的，也是不必要的。但“地方”这个词却有些“模糊不清”，似乎并不仅仅指代空间或地域，也不仅仅指有特色的空间。单就有特色的空间来说，这个空间到底有多大？依笔者来看，它可大可小；至于大小究竟如何，端视不同特色而定。对此，吉尔兹本人有十分清醒的认识，他在自己的论著中没有详论“地方”。一方面，在谈到“大地方”如“西方世界”、“马来亚世界”时，一再强调它们“并非同质的实体”，同时谨慎的表白自己在做“大胆的简单化处理”。另一方面，秉承英美法学对法律概念的一种传统认识（这也是一种地方性知识？吉尔兹终于也难免以自己拥有的地方性知识来解说他人拥有的地方性知识），强调个案裁判就是法律。并以为直觉和直接个案就是地方性知识，从而得出结论：法律本身就是地方性知识。这样一来，吉尔兹既引导读者把视线从哪个“地方”转移过来，摆脱了读者对“地方”的无谓纠缠；又通过个案极大程度地消解了“地方”对其论著要旨可能造成的伤害。在其论著中，吉尔兹力图一种法律的阐释观，这种观点认为法律乃是一种赋予特定地方事务以特定意义的方式；重要的是（法律的）意义，而非功能。

　　笔者认为，在“个案裁判即法律”的意义上，吉尔兹的观点是有道理的，毕竟，个案的特殊性比规则的特殊性要大，但却不能以之否定法律移植的可行性，主要理由有二：第一，法律移植中的法律不是指个案裁判，而是指普遍规则。在进行法律移植是，不仅要考察法律的意义，更要考察法律的功能；第二，法律移植中涉及到的社会空间也并不等同于吉尔兹所说的“地方”。如果要把一般意义上的法律都视为一种地方性知识，那么这种知识存在的范围（地方）既可能是一个国家之内的某一村落，也可能是超越国界的某一文化同源的地域。在这一地域内，其中一国的某一法律很可能就是对另一国相同法律的移植。

　　有一种观点认为，如果把法律看作一种地方性知识，就可以把两种制度或观点的差别转化为两种知识的差别；而在知识上，我们很难判断其优劣高低。这样，顺理成章的，法律移植就没有必要了。这里有偷换概念之嫌。所谓知识无优劣高低之别，是指真知（真理）或公理，如“北京是中国的首都”、“长方形的面积是长乘宽的积”至于见识、观念、意见，即便再难判断，也是有优劣高低之别的，何况不一定真的就很难判断。

　　综上所述，笔者认为法律移植是可行的，法律移植否定论者的理论仅为我们提供了一种反面的思考，使我们在实践中警惕一些法律移植不利的因素。

　　1法律移植的概念及内涵

　　学术上，“法律移植”是用来表征同时代（共时性）的国家间相互引进和吸收法律这种实践的术语。在对“法律移植”概念表述方面，学术界并不多大分歧。比较有代表性的是张文显主编的《法理学》，其表述如下：法律移植指的是“特定国家（或地区）的某种法律规则或制度移植到其他国家（或地区）”。言简意赅。它所表达的基本意思是：在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、摄取、同化外国的法律（包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等）使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。法律移植的范围，一是外国的法律，二是国际法律和惯例，通称国外法。

　　何勤华先生的观点如下：“法律移植，是指一个国家或地区，将其他国家或地区的法律（体系或内容或形式或理论）吸纳到自己的法律体系之中，并予以贯彻实施的活动。”法律移植具有四个要件；

　　（一）被移植的法律必须是外国（或地区）的法律，本国的法律不算；

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