三
我国现行的法律（制定法）很大程度上都是通过法律移植建立起来的，且已建构起了比较完善的法律体系。可当法律的具体运行触及现实的社会生活时，却发现这种依据移植而造就的法律与现实之间存在很大的脱节。是法律移植太彻底了？还是因为背离了法律移植的初衷呢？答案需要我们共同去探求。
从清朝末年开始，我国就开了法律移植之先河；其后，在建国初期，又全盘接收了苏联的法律模式；后来在经历了“文革”时期的法律虚无主义的摧残之后，又掀起了法律移植的热潮。在此期间，中国学术界形成了两种主要的关于法律移植的进路：其一、片面追求西方法律模式，主张全盘西化；其二、强调立足本土资源，吸收西方的合理、先进的技术，建构适合中国本土社会语境的法律模式（在这一方面，北大的朱苏力先生做的比较好（5））。这两进路在中国现实的语境下得到了检验：持第一种进路的人在一味地高歌猛进中，迷失了自我，忽略了任何一种改革都必须与客观现实世界相适应的客观规律，以至移植的许多法律在现实中遭遇了许多尴尬的境地（比如说破产法）；举张后一进路的虽然成果还不显著，但却具有强大的生命力，符合本土的社会语境，是适合中国特色的社会主义道路的进路。因为法律，主要不是一种理念的建构，一种逻辑的推演；相反，法律作为一种将起实际效用的行为规范体系，乃是社会实践的产物，乃是对于社会事实的有效回应（6）。因而对于法律移植我们必须抱一种审慎地态度：对西方法律以一种批判性的眼光去接纳固然重要，但同时又要避免从一种偏见落入到另一种偏见中去，否认西方的合理性和先进性。如何克服这一由不同的法律文化背景、社会类型所导致的偏见呢？为了解决这一问题，对不同的法律文化背景加以交叉比较和反思，是十分重要的，我们在超越西方法律文化制约的同时，也要超越自身社会法律文化对我们的局限（7）。
也许有人会认为法律移植与法律本土化是一种此消彼长的对立关系。事实上，它们二者之间的关系远不如我们所想象的是互相矛盾、不可调和。在政治、经济、文化日益全球化的当下，一个国家或民族要想取得长足的发展，无论在哪一领域都不可能闭门造车，它必须“走出去”，同时也要“引进来”，与世界接轨。当然，这一切必须是以本国的基本国情为前提的，立足本土资源，把引进来的东西与之相融，经过改造、创新，结合成为适宜本土的新的东西。关于法制建设，真正重要的问题不是如何关注本土，在法律移植已成事实的语境下，我们该如何在这一新的社会背景下，实现二者之间批判性与建设性的兼容才是我们关注的焦点。换句话说，就是我们怎样才能在这新的社会语境下面建构一个符合本土事实的、切实可行、且行之有效的法律模式。这才是我们应认真面对、审慎思考的现实问题。因为对法律意义和作用的理解，取决于对法律事实赖以生存的社会理解（8）
“各美其美，美人之美，美美与共，天下大同。”这句话是费孝通先生在谈及人类学的前途时所作的富有哲理性的描述。在这里，引用过来作为指导我国法制建设的原则应该也很贴切。因为中国法制现代化的过程，是一个传统法律文化与西方法律文化的冲突过程，也是传统法律文化迎接挑战、扬弃自我、进而实现创造性转换的过程。（9）因而，在法治的大潮中，我们应该时刻保持清醒、理性的头脑，意识到法律文化的多样性，意识到冲突和融合是法律移植的一条基本规律。在立足本土法律资源的前提下，吸收西方法律的合理性和先进性，实现二者之间的兼容，创新为具有中国特色的社会主义法律模式。
四
任何法律制度和司法实践的根本目的都不应当是为了确立一种威权化的思想，而是为了解决实际问题，调整社会关系，尽可能地维护原有的协调关系（10）因而给予私了一定的话语权，让私了走向阳光，有很重要的现实意义。
从法理的层面说，私了是指民间百姓对于纠纷双方自行协商解决冲突的一种世俗化的称谓：是指在发生纠纷或冲突后，在纠纷或冲突的解决的过程中，双方经过自行协商、让步，达成协议，解决纠纷或冲突的一种纠纷解决机制。它是相对于经过诉讼程序的公了而言的。人们的这种私了权利，在法理学上称为私权，在民法领域则称为意思自治。这一古老的民间调解行为，在我国由来已久，源远流长。自从汉武帝“罢黜百家，独尊儒术”以来，华夏伦理文化思想的集大成者儒家思想在国人的潜意识里根深蒂固，其极力宣扬的“和为贵”、“敦厚谦让”的息事宁人的思想长期来深深影响着人们的日常行为。遇事大事化小，小事化了成了人们为人处事的一种美德。以至于在高喊依法治国的今天，在神州大地上仍有私了的广阔市场。特别是在广大农村，小至矛盾交恶，大至犯罪行为，都存在着不同程度的私了。虽然随着社会的发展，我国发生了翻天覆地的变化，但当代中国在一定程度上说仍是一个费孝通先生笔下的乡土社会、熟人社会。影响人们日常社会行为的那些习惯法虽发生了一定的流变，但仍在直接或间接地制约和影响着人们的价值取向和行为方式。
让我们再次回到先前的案例中：老王和老陈之所以愿意选择私了，是因为他们之间有一种共识，他们知道生活在一定的区域内，发生一定的冲突是难免的。上下牙都有相碰的时候，何况是人呢。在生于斯，死于斯的乡土社会，每个人不可避免地要与同一社区的人发生这样或那样的关系，何必要弄的“鸡犬相闻，老死不相往来呢”。在善良纯朴的乡下人心里，不到万不得以，是不愿与熟人对簿公堂的。况且诉讼是昂贵的，除了直接的法律费用外，还要耗费当事人大量的时间和精力，更重要的是还要以熟人社会里建立起来的那种默契、协调的人际关系作殉葬品（这是乡下人最不愿意看到的，也最不愿意失去的）。因而，从经济学的角度看，私了是一种成本最低的纠纷解决机制。
从法治文明发展的趋势来看，国家的公共权力要受到制约，个人的私权要大大张扬。因而私了在现阶段、在未来都有其存在的价值和必要性，充分尊重民众的私权是一个国家是否民主、法治的试金石。但是私了也不能滥用。如果过分强调私了，则有可能导致个人无视社会和他人利益，片面追求个人利益的最大化。所以私了必须有底线：1、私了必须是公正的，应该讲究原则，确保人们是在有选择自由的情况下接受私了的，而不是在压力和无奈之下的忍让。2、私了必须能为民众所接受，不违背社会公序良俗。
一言以蔽之，在国家---社会二元分立结构的社会转型时期，赋予私了一定的法律地位是必要的。国家制定法不是普适性的法律，不是万金油，哪里痛就可以擦哪里。该归国家制定法管的就当仁不让，但如果以私了解决更符合当事人意愿的就归还给习惯法处理的私了领域。事实上，普通民众达成私了协议所遵循的习惯法并不一定都是愚昧的、不和时宜的，习惯法是一切制定法之外的最重要的法律。卢梭认为，“它形成了国家的真正宪法；它每天都在获得新的力量；当其他的法律衰老或消亡的时候，它可以复活那些法律或代替那些法律，它可以保持一个民族的创制精神，却可以不知不觉的以习惯的力量代替权威的力量”。（11）如果我们不带着“傲慢与偏见”，不以一种传统与现代相对立的心态来居高临下的看待私了。我们就不得不承认，那些依靠习惯法达成的私了协议大多数是合理、合法的，甚至有时比国家制定法处理的更好些。因而可以说，以习惯法为主要依据的私了是对以诉讼为主要手段的国家制定法的有效补充，是任何其他法律所无法替代的。
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