论良俗在司法审判中的判断与运用　[www.dffy.com]

　　我国目前社会正朝着利益多元化的方向发展，人民日益丰富的物质、精神生活变革要求必须采用多维社会意识加以判断和调整。现实社会中存在的利益和认识的差别决定了新的社会价值判断标准的重新审视。特别是在我国城市化进程中，城市、农村人口的流动频繁，内、外地人员的接触日趋复杂。各种乡土文化、人文思想的交汇必然给参与其中的社会群体或个人带来认识和态度上差异，甚至冲突。于是人民法院在司法实践中必然面对和鉴别实际存在于当事人之间或者他们共同生活区域的民俗习惯，并从中加以区别和选择符合法律精神的民俗习惯适用于具体的裁判活动，既用来弥补法律规定中存在的不足和漏洞，更主要是体现法律适用过程中的乡风民俗色彩，获取并深化司法的积极社会效果。因此，研究民俗习惯在司法领域的使用价值及功能具有积极的司法和社会意义。

　　一、民俗习惯的有关认识

　　要定义具有法律意义的民俗习惯首先应研究什么是民间法。目前我国法律社会学家对此还没有一个完全一致的观点。我国著名法学家梁治平先生认为，在中国传统认识中，与官府相对的是民间，故民间法是指国家法之外对存于民间的一些社会关系具有约束及调整作用的社会规范。①民间法没有政府等官方的背景，它产生于民间，具有丰富的地方色彩与自发性，主要由乡民长期生活、劳作、交往及利益冲突过程中长期历史沉淀产生，是一种普遍内化于民众意识中的观念法则。而民俗习惯就是这种民间法的一种常见形式，它不因国家法的存在而存在，在当今社会生活中仍具有一定的调整、规范作用，有些民俗习惯还弥补了国家法的不足，有的甚至构成国家法的基础。约定俗成是民俗习惯的显著特点，它们可以是家族、民族的，可以是形成文字的、口头传播的，可以是人为创造、自然生成、相沿成习，内容既可以清楚明确也可以表现出丰富的弹性。主要靠受约束群体的集体舆论和某种心理微妙威慑机制在起作用。按照云南大学田成有教授的定义，“民间法是指独立于国家法之外的，是人们在社会中根据事实和经验，依据某种社会权威和组织确立的具有一定社会强制性的人们共同信奉的行为规范。②

　　我们讲的民间法实际上又是一种乡土文化，具有浓郁地方特色，是一种与当地社会关系紧密相连的社会观念，具有乡土性、地域性、自发性、内控性、潜行性等特点。在以成文法为主流的现代社会，法律对社会生活的覆盖面已经非常广泛，即便是一些偏远地区也无一例外地必须接受国家法的规范。从理论及逻辑上讲像民俗习惯这样的民间法应当被日益完善的成文法所取代。但实际生活中，国家法无法做到面面俱到，调控自如，民俗习惯在我国大部分农村还大量地存在，具有一定存在合理性及规范价值。由于农村地区处于城市边缘，分散、封闭，国家法对乡土社会关系的调整存在一定的难度和不足，在一定条件下民俗习惯可以弥补国家法的适用缺陷。

　　国家法与民俗习惯的选择与适用对我国司法审判具有现实而深远的影响。法官要处理好一起民事案件，首先考虑的是国家法律的明文规定，其次才对与之相关的民俗习惯进行选择适用。问题是，司法实践中往往会出现基于民俗习惯产生的民意与成文法向冲突，甚至截然相反，机械执行法律固然坚持了“合法”，但却有可能违背了“民意”。

　　二、良俗的认定标准

　　民法通则规定善良风俗（公序良俗）方可适用。

　　目前我国法律理论、实务界对良俗的认定标准暂还没有一个统一的认识。笔者认为良俗的判断应当参照和汲取法学理论的同时批判和继承我国传统法律文化。

　　古希腊学者亚里士多德在讨论良法时指出，良法应当具有实质标准和形式标准。就实质标准而言，他认为制定的良好法律应该符合正义的要求，这里的正义应是为了公共利益而不是为了某一少数群体或个人的私利，符合社会的普遍合理认识。①至于良法的形式标准应当具有普遍适用性、相对稳定性、最高权威性和刚柔协调性等特点。这种划分标准基本代表了西方法学的普遍观点。

　　而我国自春秋战国时期就出现过“义”、“利”之争和“义”、“利”并重的良法观，基本上都是对良法实质标准的认识。

　　对民俗习惯这种特殊的社会规范，我们可以借鉴良、恶法的法学判断标准进行辨别和选择。切实通过司法审判保护善良民俗、抵制恶俗习惯对社会关系的消极影响。

　　那么什么是良俗？社会法学家们有各自的观点和认识。笔者通过对各种观点的对比分析，总结出以下判断标准。

　　1、价值合理性是良俗的核心要素。价值是人类一切事物存在和发展的基本前提，任何事物如果没有价值、价值丧失，则意味着不再具有存在的合理性。象平等、自由、人权、民主、法治、秩序、正义等，都是理论界基本达成共识的良俗价值。当在司法审判中遇到与具体法律规定相冲突的民俗习惯时，我们应当将法律的基本原则及精神要求作为对照标准对该民俗习惯进行性质判断，如该民俗习惯的内容符合法律的基本原则及精神要求，即良俗；反之即恶俗。

　　2、具有一定的理性是良俗的品质要求。一个好的风俗习惯一般都遵循一定的程序和形式，在社会生活运作时，以不损害社会公众权益及个人自然权利为前提，在形式上虽遵循传统的做法，但行为的内容不但符合法律的原则规定也符合传统道德规范。这种理性来源于一定社会群体长期反复认识后最终确定下来，长期处于稳定状态，不会出现认识多头的现象。

　　3、社会公众的普遍认可是良俗的存在基础。好的民俗习惯大多具有深厚的群众基础，身受民众的传承和发扬，符合大众的一般认识和评价。一个民俗习惯如果只有少数人在推崇，而社会的主流民意都是反对和丢弃，那这个民俗习惯肯定不能称之为良俗，司法审判当然不能引入，否则不仅违背了法律的原则和精神，而且背离了社会的一般正义观念。

　　三、良俗在司法审判中的应用价值考量

　　我国许多学者认为，中国是个“熟人社会”，几千年沉淀下的传统习惯和认识很难短时间内得到根本改变，包括良俗在内的各项社会风俗习惯在社会生活中还占有一定的活动空间。在以成文法为主流的现代法制社会，法律对于生活在城市的公众具有很好的适应基础，能够得到应有的理解和遵守；而在我国广大的农村社会，特别是偏远的农村社区，成文法的应用却无法实际做到“一手遮天”，原因很简单传统的风俗习惯已经作为乡土文化根深蒂固地在乡村民众的观念中扎根，而反映现代工业文明的成文法很难进入以农业为主的乡村社会。法律是学出来，风俗习惯是习出来的；法律提供的是一个概念和逻辑的世界，民俗所涵盖的是一个更接近人们的惯常生活世界；法律对社会的调控靠的是国家强制力作后盾；民俗对社会的影响和规范靠的是人们的情愿默认与接受。具体来说，主要反映乡土社会的民间风俗习惯呈现出以下几个特点。

　　1、乡土社会的融合性。我们讲风俗是根植于一方的土地上的，紧紧与乡土社会的生活联系在一起，从人们的生产、日常事务、节日喜庆、人情交往、婚姻家庭到农业生产资料的交换等等日常生活内容长期以来无不受这种潜在的传统意识在调整。虽没有制定法的严密、理性、周密，但它朴实、简洁、方便、合理、易操作，表现出与乡土社会的紧密融合。

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