退还、上交财物，不算受贿？　[www.dffy.com]

　　近年来，受贿案件在国家工作人员职务犯罪中的地位日益突出，明显超过其他类型职务犯罪，成为国家工作人员犯罪的主要形式。随着案件数量的增多，犯罪的手段也呈现出多样化的趋势，出现了以收受股权形式受贿、通过特定关系人受贿等一系列的新型受贿案件，给司法认定带来了一定的难度。为此最高法、最高检于近期出台了《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》这一司法解释，对近年来司法实践中出现的具有一定普遍性的新问题进行明确。其中解释第九条就收受财物后退还或上交应如何处理的问题给予了明确答案，该解释规定“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪”。本文拟就该条解释在司法实践中的具体应用谈几点看法。

　　　　　　　　　　◇情形一　　及时退还或上交
　　国家工作人员在收取他人财物后，及时将收受财物予以退还，不能退还的予以上交，不以受贿罪论。对于该条解释，学界存有较大争议，即退还或上交的行为是发生在受贿犯罪成立后，退还、上交的行为属于对犯罪所得的处分，并不能影响受贿犯罪的构成。以收受财物的处理行为阻断之前收受财物的主观故意，在逻辑上存在矛盾之处，势必对受贿犯罪的构成要件形成巨大冲击，有放纵受贿犯罪之嫌。
　　对此，我们并不赞同，解释中所规定的不以犯罪论的情形正是基于行为人没有受贿的主观故意而作出的规定。受贿犯罪行为人是否具有受贿的故意不能仅以是否实施收受财物的行为作出判断。以往的审判实践中就存在着行为人收而不受的情形，即行为人主观上并没有收受财物的故意，客观上也当场实施了拒贿的行为，但是由于种种原因未能当场退还，此后行为人在较短时间内上交、退还了所收财物，对该种情形我们认为行为人不具有受贿犯罪的故意，其所实施的退还上交的行为不应认定为对赃款赃物的处理。所以，司法解释的规定与受贿犯罪的构成要件并不矛盾。
　　　　　　　　　　　■关于“及时”的认定
　　及时是一个很重要的限定，对于收受财物后，无论是退还还是上交，都需要有一个比较明确的时间限定，否则该解释就没有实际执行的可能。对于当场退还或者上交的，无论从主观故意还是客观行为方面，均未完成受贿的事实，故不列入讨论范围。经过一定时间才实施退还或上交行为的，因为发生于收受行为之后，一般是应当认定构成受贿，不予认定的只是例外，而对于这种例外需要进行严格界定。
　　对于及时所对应合理期限的具体长短，法律并没有作出明确的规定。从从严把握的角度出发，似应以一个月为限，即一般应在一个月内退还，不能退还的即应上交。特殊情况的，也可参照挪用公款犯罪中挪用钱款归个人使用的规定，以三个月为限，即可以考虑收取财物后三个月内未退还的，即应上交。超过三个月未退还也未上交，且至案发前仍持续处于个人占有状态的，无论何种情形，不再影响受贿犯罪的认定。
　　　　　　　　　　■关于“上交、退还”的认定
　　就上交而言，对具体行为应作严格要求。具体有五点需要明确，一是必须将收取的财物全额上交，只上交收取的部分财物的行为不属于解释所规定的不以受贿罪论的情形。二是不能用替代物上交。即上交的财物应为收取的财物本身而不是收取财物的替代品，如收受钱款却以所谓等价物品上交的。三是上交的对象既可以是本单位也可以是上级单位，作为单位领导，将收受的财物交到本单位，也是一种上交行为。四是上交必须要有具体的行动，要交出对财物控制权。五是上交行为必须公开，即至少要在一级组织内公开，如果领导只是将财物交给单位内某个人（如会计），而以后又以不同名义占有的，不宜认定为上交。
　　与上交相比，退还的方式则可以较为宽松，既可以原物或者原价退还，也可以允许以价值大体相当的替代物退还，只要没有从中获取利益即可。
　　　　　　　　　　◇情形二　为掩饰犯罪而退还上交
　　收取财物后，退还、上交的不同动机会影响到受贿犯罪的成立与否。“国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪”。这里强调的是退还、上交财物的动机，对动机的理解，有必要给予一定程度的扩大认识。即只需要行为人是因为害怕案发或者被惩处才实施退还、上交行为的，即不影响受贿犯罪的认定。而并不需要其本人的受贿行为已经案发，或者已被列为侦查对象等具体客观事实的发生。
　　　　　　　　◇情形三　收取财物既没有上交也没有
　　退还，但是用于公务支出行为
　　国家工作人员利用职务之便索取或收受贿赂后，将受贿款用于本单位的公务开支，是否影响其受贿行为的定性，是一个较复杂的问题，也是目前审判实践中存在的争议较大的问题。对此要具体问题具体分析。大致有以下三种情形，即以单位名义支出，但实际并不是用于单位；没有以单位名义支出，但实际用于单位；以单位名义支出，实际用于单位。
　　对于上述的三种情形，目前司法实践中的通行观点认为受贿犯罪是指利用职务便利，索取或收受他人财物，为他人谋取利益的行为。而行为人利用职务上的便利非法收受他人财物后，私自将财物用于公务支出的属于对犯罪所得的一种处分方式，并不能影响受贿犯罪的构成，所以应当依法认定受贿犯罪。但考虑到第二、三种情形下，行为人自身并未占有、挥霍受贿所得的财物，而是将受贿所得用于公务，可以酌情从宽处罚。
　　我们认为，行为人将非法收受的财物用于公务、公益支出，一般不影响受贿犯罪的成立，但并不排除例外情况的存在。即行为人收受他人财物后，将财物以单位名义用于单位支出，同时公开说明了财物的性质或来源的，一般不宜认定构成受贿罪。这一观点在目前我们审判实践中得到了上级法院的认可。

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